Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 632/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 778/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2017/0000365

Recurso de Apelación 778/2018

RECURSO DE APELACIÓN 778/2018

SENTENCIA NÚMERO 632/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Mª Soledad Gamo Serrano

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En la villa de Madrid, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 778/2018, interpuesto por Actitudes Tecnológicas, S.L., representada por D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y defendida por D. Hervé Martínez-Bernal Fernández, contra la Sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 en el procedimiento ordinario núm. 14/2017, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrado Consistorial.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 19 de junio de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 14/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Actitudes Tecnológicas, S.L., representada por D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 11 de julio del mismo año y contra la resolución de la Gerente de la referida Agencia de 21 de diciembre de 2016.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 3 de octubre de 2019.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 19 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 en los autos de procedimiento ordinario 14/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 11 de julio del mismo año, que ordena la clausura y cese inmediato de la actividad de restaurante con escuela de coctelería desarrollada en el establecimiento sito en la calle Ribera de Curtidores núm 26, local 50; así como la resolución de la Gerencia de la Agencia de Actividades de 21 de diciembre de 2016, que acuerda el precinto del referido local.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en las siguientes consideraciones: en contra de lo manifestado por la recurrente ni la Directiva 2006/123/CE ni la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de medidas liberalizadoras y de apoyo a la empresa madrileña suponen modificación ni derogación de la normativa urbanística aplicable, siendo constante la jurisprudencia que establece que para el ejercicio de cualquier actividad comercial o industrial se requiere la obtención de licencias de actividad y de funcionamiento, las cuales vienen exigidas en la Ley 17/97, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid y en el Decreto 184/1998, que la desarrolla, deviniendo aplicable el procedimiento previsto en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, al no existir procedimiento específico en la mencionada Ley 17/97 y su Reglamento; otorgada, en consecuencia, la licencia de instalación es necesaria la previa visita de comprobación técnica, que dará lugar, en su caso, al otorgamiento de licencia de funcionamiento, pudiendo acordar en cualquier momento la Administración que la actividad se ajuste a la exigencia del interés público, condición siempre implícita en esta clase de licencias, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales; debiendo cumplimentarse para la puesta en funcionamiento del local lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, en el artículo 5 del Decreto 184/1998 y en el Anexo de la Ley 2/2002, de 19 de julio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, para aquellos supuestos en los que se constata la existencia de deficiencias en la actividad desarrollada ha de requerirse la subsanación de las mismas y acordarse, caso de no ser atendido el requerimiento en cuestión, la clausura de la actividad, sin poder adquirirse la licencia de funcionamiento por lo que no pudo adquirirse dicha licencia por el mecanismo del silencio administrativo al no operar el silencio con carácter positivo en estos supuestos, desde el momento en que debe prevalecer, por su mayor rango, el artículo 8 de la Ley 17/97 sobre lo dispuesto en la Ordenanza de Tramitación de Licencias; constan al folio 192 y siguientes del expediente administrativo los defectos en este caso apreciados por los técnicos del Ayuntamiento, cuyos informes gozan de valor probatorio privilegiado por presumirse en ellos ausencia de interés particular; la orden de precinto, por último, no es más que la consecuencia de la orden previa de cese de actividad a efectos de lograr su cumplimiento y ejecutividad efectiva.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Actitudes Tecnológicas, S.L., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que, una vez emitido certificado de conformidad por la Entidad urbanística colaboradora, fue solicitada licencia de funcionamiento en el mes de mayo de 2014, procediendo la Administración a acordar el cese de la actividad sin requerir previamente la subsanación de las deficiencias detectadas, lo que fue puesto en conocimiento de la Administración, que acordó la retroacción de las actuaciones, girando visita de inspección y acordando nuevamente el cese a pesar de haberse adquirido la licencia por silencio positivo y saltándose nuevamente todo procedimiento y toda posibilidad de subsanación por la interesada; que, además de no ser acorde a Derecho decretar el cese sin previa concesión de la posibilidad de subsanar, todas las deficiencias señaladas en las Actas fueron subsanadas, como así acreditó el perito en declaración en sede judicial; por otro lado la apelante ha adquirido la licencia por silencio positivo, conforme a lo prevenido en el artículo 39 de la Ordenanza de Actividades Económicas de la Ciudad de Madrid, al haber transcurrido más de dos años desde que fuera solicitada licencia de funcionamiento hasta que se giró visita por los técnicos municipales, por lo que no es ajustada a Derecho la resolución recurrida.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que, frente a lo que aduce la recurrente, el escrito presentado el 6 de mayo de 2014 no constituye solicitud alguna de licencia de funcionamiento; que, en relación a la solicitud deducida en el año 2013 fue girada visita de inspección, emitiéndose informe en el que se hacían constar las deficiencias detectadas, por lo que la actividad desarrollada por la apelante no estaba licenciada, siendo la orden de clausura y cese de la actividad consecuencia obligada de la ausencia de licencia; y que, como expone el artículo 29 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas de la Comunidad de Madrid e igualmente pone de manifiesto la STS 28 enero 2009, dictada en recurso de casación en interés de ley, en ningún caso pueden entenderse adquiridas por silencio licencias en contra de las determinaciones del ordenamiento urbanístico o normativa ambiental aplicables.

Cuarto.- La legislación estatal básica reguladora del régimen de la Administración local prevé concretos mecanismos de intervención de las Corporaciones Locales en la esfera de libertad individual de los administrados, incluyendo, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, el sometimiento de ciertos usos o actividades de aquellos al control administrativo -previo y, en su caso, posterior al inicio de la actividad-, al objeto de verificar el cumplimiento de la normativa aplicable.

En tal sentido el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 establece que ' La apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio' y el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local incluye entre los posibles medios de intervención de la actividades de los ciudadanos por parte de las Entidades locales: el sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo; el sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable; y el sometimiento a control posterior al inicio de la actividad.

El artículo 84 bis de la citada Ley 7/1985, sin embargo, se encarga de puntualizar que ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo', en tanto que el artículo 84 ter del mismo Cuerpo legal dispone que: ' Cuando el ejercicio de actividades no precise autorización habilitante y previa, las Entidades locales deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislación sectorial'. Se trata, por tanto, de un vuelco sustancial del tradicional sistema de intervención administrativa diseñado por el Derecho administrativo basado en un control preventivo mediante licencia previa (prohibición de ejercicio), que se sustituye por un control ulterior (libertad de ejercicio).

Tratándose del ejercicio de actividades comprendidas en el ámbito objetivo de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid se exige, en principio, la previa obtención de licencias de instalación -cuyo otorgamiento exige la constatación de que el proyecto presentado se adecue inicialmente a la normativa urbanística y medio ambiental- y de funcionamiento -a cuyo efecto la Administración ha de comprobar, previa la correspondiente visita al establecimiento en que la actividad va a desarrollarse, que las instalaciones se adecúan al proyecto licenciado y que se han adoptado, en su caso, las medidas correctoras que se hubieran estimado necesarias por los servicios técnicos-, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del mencionado Cuerpo legal.

Si la solicitud de licencia puede sustituirse, a elección del interesado, por la presentación de declaración responsable, cuyos efectos son plenos desde que se produce su presentación en el Registro el Ayuntamiento de Madrid, siempre que la actuación se encuentre dentro del ámbito de aplicación de la declaración responsable [ artículo 69.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 15.2 de la Ordenanza para el Ejercicio de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid de 28 de febrero de 2014 (en lo sucesivo OEAA)], facultando desde ese momento al presentante para la ejecución de las obras y/o el ejercicio de la actividad declarada en su escrito (artículo 15.1 OEEA), dicha eficacia, sin embargo, queda siempre supeditada a las facultades de comprobación (comprobación material), inspección y control que tienen atribuidas las Administraciones Públicas.

Así, conviene recordar como la Disposición Adicional Novena de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y el artículo 19.4 de la OEAA imponen al Ayuntamiento llevar a cabo una comprobación (material) de que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado, comprobación que debe realizarse en el plazo máximo de un mes desde la comunicación al Ente local de la finalización de las obras o de la finalización de las medidas correctoras o de la realización de la declaración responsable del solicitante y que se plasmará en una resolución expresa del órgano competente que constituye, en el supuesto de ser positiva, la licencia de funcionamiento, en tanto que, de no dictarse resolución o incumplir el Consistorio sus obligaciones de comprobación legal y reglamentariamente impuestas el interesado podrá seguir continuando con la actividad cuyo ejercicio posibilitó la presentación de la declaración responsable, como establece el artículo 8.3 de la Ley 17/1997.

Quinto.- En los supuestos en los que el Ayuntamiento no lleva a cabo la actuación de comprobación material que le impone la normativa a que se ha hecho mención en el fundamento de derecho que antecede no cabe, en ningún caso, entender obtenida la licencia de funcionamiento por el mecanismo del silencio administrativo, por cuando que, como hemos indicado, su obtención requiere haberse llevado a cabo, como también queda condicionada la eficacia de la declaración responsable -caso de haber optado el interesado por su presentación, en lugar de solicitar licencia de funcionamiento- a la efectiva realización de la visita de comprobación que deberá llevar a cabo el Ayuntamiento y a su resultado positivo, de forma y manera que el único efecto jurídico de la omisión de la preceptiva visita de comprobación es la posibilidad de continuar en el ejercicio de la correspondiente actividad y, en tal sentido, el tenor del artículo 8.3 de la Ley 17/1997 es claro cuando establece que ' Transcurrido el plazo señalado en el apartado anterior sin que se haya verificado la comprobación, los establecimientos podrán iniciar su actividad previa comunicación al Ayuntamiento de esta circunstancia', puntualizando inmediatamente a continuación que 'No obstante, el Ayuntamiento deberá proceder a la comprobación prevista en el apartado primero de este artículo, pudiendo acordar el cierre cuando las instalaciones no se ajusten al proyecto presentado o las medidas correctoras adoptadas no funcionen con eficacia'.

Esto es, tal como ya hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en otras ocasiones [por todas Sentencias de 21 de mayo de 2014 (rec. 73/2014) y de 27 de febrero de 2019 (rec. 183/2018)] el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración municipal no conlleva como consecuencia jurídica la adquisición de la licencia de funcionamiento por silencio administrativo, sino tan solo la posibilidad de iniciar la actividad -siempre y cuando se hubiese comunicado dicha circunstancia al Ayuntamiento-, sin que tal circunstancia exonere al Ayuntamiento de efectuar la comprobaciones pertinentes a fin de determinar si las instalaciones se ajustan o no al proyecto presentado o si las medidas correctoras adoptadas funcionan o no con eficacia, como tampoco resulta viable la adquisición de la licencia de funcionamiento por silencio cuando el interesado haya optado por solicitar dicha licencia en lugar de presentar declaración responsable, tal como se desprende del ya citado artículo 8.3 de la Ley 17/1997, de 4 de julio.

Hechas las precisiones que anteceden lo siguiente que debemos significar es que la posibilidad efectiva del desarrollo de la actividad queda siempre supeditada al cumplimiento de la legalidad vigente y a su adecuación a lo manifestado en la declaración responsable. En tal sentido el artículo 69.4 de la Ley 39/2015 -cuyo tenor reproduce el artículo 15.4 de la OEAA- es claro cuando preceptúa que ' La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar', como también provoca idéntico efecto en cuanto a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la actividad la constatación de la concurrencia de deficiencias esenciales -teniendo como tales el artículo 20 de la OEAA aquellas que impliquen un incumplimiento en materia urbanística no subsanable, como es la incompatibilidad del uso, o aquellas cuya afección a la seguridad o al medio ambiente generan un grave riesgo- o la falta de subsanación de las deficiencias no esenciales en el plazo a que hace mención el artículo 21 de la misma Ordenanza, supuestos en los cuales se ordenará la paralización de las obras y el cese de la actividad, según corresponda.

Sexto.- En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración constando en el acta e informe ampliatorio obrantes a los folios 18 y 19 del expediente administrativo que lo que se desarrolla es la actividad propia de un bar habiéndose obtenido, en su momento, licencia para la implantación de la actividad de restaurante con escuela de coctelería (folios 20 al 23), no consta haberse presentado solicitud de licencia de funcionamiento ni declaración responsable con carácter previo a la incoación del expediente de disciplina urbanística por el ejercicio de la actividad sin la preceptiva licencia pues si, ciertamente, con el escrito presentado el 6 de mayo de 2014, en el que se ponía de manifiesto por la recurrente que se había solicitado licencia de funcionamiento y que la interesada estaba a la espera de que fuera girada visita de inspección, se aportó documentación justificativa de dicho extremo, la solicitud de licencia de funcionamiento en cuestión había sido presentada en esa misma fecha -esto es, el 6 de mayo de 2014 (con posterioridad, por tanto, a la incoación del aludido expediente y concesión del preceptivo trámite de audiencia).

Pero es que, además de lo que ha quedado expuesto es de tener en cuenta que incluso en el supuesto de ejercicio de actividades con licencia -ya sea concedida de forma expresa ya, como postula la recurrente y aquí apelante, por el mecanismo del silencio administrativo- la mera titularidad de la preceptiva licencia de funcionamiento no excluye que la Administración pueda ejercer sus potestades de comprobación o control en aras a la satisfacción del interés público y a la protección de dicho interés frente a las vicisitudes y circunstancias que puedan surgir en el transcurso del tiempo, pues nos encontramos ante autorizaciones administrativas que amparan el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo y generan una relación permanente con la Administración, que en todo momento podrá acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias de interés público (seguridad y salubridad), condición siempre implícita en este tipo de licencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

Así las cosas lo cierto es que, detectadas por la Administración apelada ciertas deficiencias en el desarrollo de la actividad, fue formulada la correspondiente propuesta de adopción de medidas correctoras, no constando ni habiendo acreditado en debida forma Actitudes Tecnológicas, S.L. que se hubieran subsanado aquellas, pues el certificado aportado por la apelante a efectos justificativos de la subsanación se refiere a las deficiencias detectadas con posterioridad a las que justificaron el dictado de la orden y clausura combatida en la instancia, al referirse a las especificadas en las Actas de 5 y de 14 de julio de 2016.

Séptimo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo Cuerpo legal, señala 1.500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en representación de ACTITUDES TECNOLÓGICAS, S.L., contra la Sentencia dictada el 19 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de Madrid, confirmando la resolución apelada e imponiendo al recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con un límite máximo de 1.500 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-0778-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Mª Soledad Gamo Serrano