Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 634/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 552/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

_________________________________________

En la Ciudad de Sevilla a ocho de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativonúmero 552/2016, interpuesto porDÑA. Belen , representada por el Procurador Sr. Teruel López, siendo parte demandada laTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoDON LUIS ARENAS IBAÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante Resolución de 11 de mayo de 2016 del Director Provincial de Ceuta de la Tesorería General de la Seguridad Social se desestimó el recurso de alzada formulado por Dña. Belen frente a la Resolución de 9 de febrero de 2016 de la Administración nº 1 de Ceuta por la que se le declaraba responsable solidaria de las deudas contraídas con la Seguridad Social por la empresa Dozahi, S.A., reclamándosele en el mismo acto la cantidad de 371.372,95 euros correspondiente al periodo de octubre de 2007 a enero de 2011.

SEGUNDO.- La Sra. Belen interpuso en fecha 12 de julio de 2016 ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra dicha Resolución que se tuvo por interpuesto, reclamándose de la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de los interesados.

TERCERO.- La parte actora formalizó escrito de demanda en la que solicitó que se dictara Sentencia que anule la resolución recurrida o en su defecto declare prescrita la deuda reclamada o inexistente la responsabilidad derivada. La parte demandada contestó a la demanda en el sentido de interesar su desestimación.

CUARTO.- Fijada en 371.372,95 euros la cuantía del recurso no se recibió el pleito a prueba, quedando los autos tras el trámite de conclusiones pendientes del dictado de Sentencia

QUINTO.- Señalado día para deliberación, votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho de la Resolución de 11 de mayo de 2016 del Director Provincial de Ceuta de la Tesorería General de la Seguridad Social desestimatoria del recurso de alzada formulado por Dña. Belen frente a la Resolución de 9 de febrero de 2016 de la Administración nº 1 de Ceuta por la que se le declaraba responsable solidaria de las deudas contraídas con la Seguridad Social por la empresa Dozahi, S.A., reclamándosele en el mismo acto la cantidad de 371.372,95 euros correspondiente al periodo de octubre de 2007 a enero de 2011.

SEGUNDO.- La pretensión actora se basa en los siguientes argumentos impugnatorios: A) Nulidad del oficio iniciador del expediente administrativo de derivación de responsabilidad y del acuerdo de derivación, al no constar en aquel oficio la plena identificación de todos y cada uno de los procedimientos de apremio de los que trae su origen previamente instados contra Dozahi, S.A., no bastando la simple indicación de que era administradora de la sociedad y la indicación de las deudas, y no cabiendo presumirse su conocimiento sobre las actuaciones que han derivado en la determinación de la deuda tributaria por la circunstancia de ser administradora, causándose con la ausencia de tan fundamental dato una evidente indefensión a la recurrente con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva determinante de la nulidad del acuerdo de inicio; debiendo tenerse en cuenta en el sentido propugnado lo establecido en el artículo 13.4 del Real Decreto 1415/2004 . B) Prescripción de la reclamación de responsabilidad solidaria al administrador. Correspondiendo la deuda reclamada a los periodos de octubre de 2007 a enero de 2011, y producida en fecha 14 de septiembre de 2015 la notificación del acuerdo inicial de derivación, debe tenerse en cuenta que la TGSS está personada en el procedimiento de concurso voluntario 13/19 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ceuta tramitado a instancia de Dozahi, S.A. en el que por resolución de 17 de diciembre de 2010 (BOE de 30 de diciembre de 2010) se hizo constar la disolución de la sociedad cesando en sus funciones los administradores que serían sustituidos por la administración concursal, por lo que al menos desde la fecha de esa publicación en el BOE entra en juego el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el artículo 949 del Código de Comercio , no constando en el expediente ni habiéndose producido desde esa fecha actuación alguna tendente al cobro de la cantidad reclamada, siendo a la Administración a la que incumbe demostrar la existencia de las notificaciones con fuerza interruptiva de la prescripción que afirma producidas. Con invocación de lo establecido en el artículo 21 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social sobre la prescripción de la acción recaudatoria insiste en que no existen actuaciones administrativas con fuerza para producir la interrupción de la prescripción, no constando en el expediente diligencia de notificación alguna a la mercantil, en el domicilio de ésta, ni a sus administradores, por lo que la reclamación efectuada está prescrita al haber transcurrido con creces el periodo de cuatro años previsto en la normativa citada y no haber sido interrumpida la prescripción contra la misma, todo ello teniendo en cuenta que para su eficacia interruptiva la actuación administrativa debe realizarse con conocimiento formal del responsable del pago ( artículos 21.3 LGSS y 43 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social), correspondiendo a la Administración, como beneficiaria de la misma, probar la interrupción de la prescripción.

La defensa de la Administración opone al primer argumento impugnatorio que la parte actora no concreta infracción normativa cometida en la instrucción del expediente, no existiendo norma positiva alguna que especifique que el acuerdo de inicio deba contener los extremos que el recurrente exige; que en cualquier caso ninguna indefensión material se ha producido a la actora, no justificándose los efectos favorables que le hubiera ocasionado la presencia en la fase de instrucción administrativa de los extremos cuya ausencia denuncia; y que la propia resolución por la que se declara su responsabilidad se refiere a las reclamaciones de deuda emitidas contra la actora en la que se identifican el deudor originario, el número que identifica a las correspondientes providencias de apremio contra la entidad originalmente deudora, los daos el deudor principal, periodo y naturaleza del descubierto y número de trabajadores a que se refiere, el importe de la deuda desglosado y conceptos a que se refiere; acreditándose en el expediente de apremio seguido contra la sociedad todas las subsiguientes actuaciones de apremio seguidas contra ella. Frente a la alegación de prescripción responde: que en la Unidad de Recaudación Ejecutiva de Ceuta se tramita expediente de apremio contra Dozahi, S.A. por deudas generadas entre octubre de 2007 y enero de 2011; que esa empresa fue declarada en concurso por Auto de 15 de enero de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Ceuta emitiendo la TGSS la primera certificación de deuda a esa mercantil en fecha 26-3-2009 que fue comunicada a la administración concursal, emitiéndose el 9 de septiembre de 2011 certificación de deuda actualizada, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Concursal respecto a la interrupción de la prescripción como consecuencia de la declaración de concurso; y que con la documental que aporta se acredita la debida notificación de los actos administrativos que han venido a interrumpir la prescripción alegada de contrario, como son las notificaciones referentes a providencias de apremio efectuadas en 2011 y 2012, las diligencias de embargo de cuentas corrientes y de inmuebles efectuadas en 2014, y el ingreso efectuado por la propia empresa el 18 y 22 de julio de 2014, además de las notificaciones efectuadas a la administración concursal. En lo demás se remite a la resolución de alzada dado que no se discuten por la recurrente los demás extremos del acuerdo de derivación de responsabilidad.

TERCERO.- Al respecto de lo alegado en el primer motivo de impugnación ha de tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 13 (sobre 'Responsables solidarios') del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGRSS), aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, en sus apartados 3 y 4, que dispone lo que sigue: '3. Salvo que la responsabilidad solidaria se halle limitada por ley, la reclamación de deuda por derivación comprenderá el principal de la deuda y los recargos e intereses que se hubieran devengado al momento de su emisión, en el procedimiento recaudatorio seguido contra el primer responsable solidario a quien se hubiera reclamado, o que hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas. Incluirá, asimismo, las costas que se hubieran generado para el cobro de la deuda.

Desde la reclamación de deuda o el acta de liquidación por derivación serán exigibles a todos los responsables solidarios el principal, los recargos e intereses que deban exigirse a ese primer responsable, y todas las costas que se generen para el cobro de la deuda.

4. La reclamación de deuda por derivación contendrá todos los extremos exigidos para cualquier reclamación de deuda y, además, la identificación de los responsables solidarios contra los que se sigan actuaciones, y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la responsabilidad....'.

Mientras que el artículo 63 del mismo cuerpo reglamentario establece por su parte que: 'Las reclamaciones de deuda serán expedidas por la Tesorería General de la Seguridad Social, y deberán contener, al menos, los siguientes datos:

a) Datos identificativos correspondientes al sujeto o sujetos responsables del ingreso.

b) Naturaleza y período del descubierto.

c) Datos necesarios para la determinación de la deuda con indicación del importe reclamado, así como de la cuantía del recargo aplicado, y con expresión, en su caso, del número de trabajadores a que se refiere la reclamación y de las bases y tipos de cotización aplicados.

d) Plazo y forma en que haya de ser pagada.

e) Consecuencias que se derivarán en caso de incumplimiento, con advertencia del devengo de interés de demora y plazo a partir del cual es exigible.

f) Fecha en que se expide.

g) Recurso que procede contra la reclamación de deuda, órgano ante el que ha de presentarse y plazo para interponerlo.'.

Todas las reclamaciones de deuda giradas identifican (junto a la deudora principal) a la actora en su condición de responsable solidaria; el documento origen, periodo y naturaleza del descubierto; el importe reclamado, así como la cuantía del recargo aplicado e intereses de demora; los conceptos reclamados (incluyendo para cada caso base de cotización y cuotas o aportaciones); y la fecha de expedición de la reclamación. Esas reclamaciones van anejas a la resolución de 9 de febrero de 2016 en la que se declara la responsabilidad solidaria de la actora y en la que se concretan: los hechos que sirven de base a esa decisión; su fundamentación jurídica; los periodos reclamados e importe de la deuda; el modo y plazo en que ha de hacerse efectiva la misma, bajo apercibimiento de apremio en caso contrario; la procedencia de la reclamación por intereses de demora ya devengados o que pudieren devengarse; y el recurso administrativo procedente (de alzada); constando asimismo relación de documentos de deudas exigibles por identificador y conceptos económicos para los periodos de enero de 1980 a diciembre de 2015.

Así las cosas, del tenor de esa resolución y reclamaciones de deuda se desprende que su contenido se ajusta a la previsiones reglamentarias antes enunciadas, estando dotadas por tanto de la necesaria concreción y motivación.

Es cierto que en el acuerdo de incoación del expediente de 4 de septiembre de 2015 no se recogen en detalle los datos antes referenciados. Sin embargo, sí se consignan en él los extremos relativos a la empresa deudora y sus códigos de cuenta de cotización, al periodo de liquidación (de octubre de 2001 a enero de 2011), e importe total reclamado, para desglosar seguidamente en relación con cada uno de los dos códigos de cuenta de cotización los periodos reclamados, deuda correspondiente a cada uno de ellos, y conceptos a los que obedecen. A lo que se añade que constan documentados como antecedentes que justifican esa decisión de incoación, entre otros, la relación de documentos de deudas exigibles por identificador y conceptos económicos (que incluye cada uno los periodos objeto de reclamación e importe correspondiente a cada uno de ellos) o sendas actas de liquidación e infracción levantadas a la sociedad deudora por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ceuta.

La actuación de la TGSS responde en consecuencia a la normativa procedimental enunciada, justificando y poniendo en conocimiento de la actora los datos precisos para identificar plenamente los periodos reclamados y deudas correspondientes a cada uno de ellos, su origen, los conceptos que las integran, y el modo de calcularlas; sin que se aprecie atisbo alguno de indefensión.

Al respecto de esta última afirmación debemos recordar, como decía esta Sala y Sección en Sentencia de 27-7-2007 dictada en recurso de apelación 358/06 , que la jurisprudencia viene reiteradamente diciendo que la nulidad por la nulidad no tiene amparo jurídico y los defectos formales sólo son determinantes de nulidad cuando de los mismos se colige una merma o quiebra de los derechos y garantías del administrado que causen una real y material indefensión o imposibilitan una efectiva defensa. No se aprecia en el caso de autos una quiebra del derecho de defensa con tal carácter pues conocida en última instancia con total detalle los extremos relativos a la deuda en las reclamaciones giradas por la TGSS (téngase en cuenta que este motivo de impugnación se articula únicamente frente al acuerdo de incoación), no cuestiona la parte actora en su recurso administrativo de alzada ni ante esta Sala la realidad o procedencia de la misma salvo para plantear su prescripción, extremo que más adelante analizaremos.

A ello debe añadirse que, como tiene establecido el Tribunal Supremo, si a pesar de la omisión procedimental que se denuncia, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto ( STS de 10 de octubre de 1991 ); ello es así porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos, ha de aplicarse con cautela, siendo necesario siempre ponderar el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo ( SSTS de 14 de junio de 1985 ; 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 ; y 22 de julio de 1988 ), por ello si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso- administrativo, ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo, y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento ( SSTS de 6 de julio de 1988 ; y 17 de junio de 1991 ).

CUARTO.- Para resolver la alegada prescripción de la deuda derivada y reclamada (en lo que constituye el segundo motivo de impugnación articulado en la demanda) ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 21 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, aplicable al caso de autos por razón de orden temporal, a tenor del cuál prescribirán a los cuatro años el derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas con la misma cuyo objeto esté constituido por cuotas, mediante las oportunas liquidaciones, y la acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social (apartado 1.a) y b)).

No obstante, de acuerdo con lo previsto en el apartado 3 del mismo precepto, y en el artículo 43.1 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGRSS), aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, ese plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias y, en todo caso, y entre otros motivos, 'por cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación y recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social.'; añadiendo el artículo 43.3 del citado Reglamento recaudatorio que 'La prescripción de una deuda o parte de ella aprovecha por igual a todos los responsables de su pago. Interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entenderá interrumpido para todos los demás.'.

Sentado lo anterior, el planteamiento realizado por el demandante no es procedente, pues no basta para considerar producida la prescripción de parte de las deudas reclamadas que éstas se hayan devengado por encima de los cuatro años anteriores al comienzo de las actuaciones que dan lugar a la resolución declarando su responsabilidad; sino que, por contra, para valorar esa posible prescripción habrán de tenerse en cuenta también las actuaciones, con eficacia interruptiva según art. 21.3 LGSS , seguidas frente al deudor Dozahi, S.A. para la determinación y el cobro de la deuda, dado el carácter solidario de la responsabilidad y lo previsto en el artículo 43.3 RGRSS.

En el caso de autos queda documentada la actuación administrativa encaminada a la recaudación y reconocimiento la deuda correspondiente a los periodos objeto de reclamación, de lo que dan buena cuenta los documentos aportados con la contestación a la demanda; y así se documentan:

-El escrito dirigido por la TGSS al Juzgado de lo Mercantil de Ceuta (presentado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco en fecha 3 de octubre de 2011), correspondiente al concurso ordinario 13/2009 seguido en relación con la mercantil Dozahi, S.A., en el que se recoge un crédito concursal por importe de 87.780,63 euros y un crédito contra la masa por importe de 276.011,39 euros, acompañando certificación acreditativa.

-Las notificaciones mediante edictos publicados en el Tablón de Edictos y Anuncios de la Seguridad Social (suscritos en fechas 17 de noviembre y 15 de diciembre de 2011 y 9 de febrero de 2012 por la Jefa de la Unidad de Impugnaciones) de las providencias de apremio correspondientes a las deudas y periodos objeto de derivación y reclamación

-La Diligencia de embargo de cuentas corrientes y de ahorro de 1 de julio de 2014, y su notificación por vía telemática, constando su rechazo pro el transcurso del plazo el 14 e julio siguiente.

-La Diligencia de embargo de cuentas corrientes y de ahorro de 2 de julio de 2014 y su notificación por vía telemática, constando su rechazo por el transcurso del plazo el 15 de julio siguiente

-La Diligencia de embargo de bienes inmuebles de 11 de septiembre de 2014 y su notificación por vía telemática, constando su rechazo por el transcurso del plazo el 23 de septiembre siguiente.

Así las cosas, teniendo presente los periodos a los que se refiere la deuda derivada (de octubre de 2007 a enero de 2011), las fechas de las mencionadas actuaciones interruptivas de la prescripción, y lapsos temporales entre las mismas y el momento en que se notificó al demandante (el 14 de septiembre de 2015) la incoación del expediente de derivacion de responsabilidad dándole trámite de audiencia para formular alegaciones aportar documentos y justificaciones (actuación igualmente interruptiva de la prescripción de acuerdo con la normativa citada), ha de concluirse que no se ha superado el plazo de cuatro años, debiendo rechazarse por ello el motivo de impugnación examinado.

Dos consideraciones últimas al respecto de determinadas alegaciones de la parte actora, en sus escritos de demanda y conclusiones, en torno a este particular de la prescripción de la deuda. La primera es que por Diligencia de Ordenación de 29-12-2016 se rechazó la petición de ampliación del expediente pedida por la parte demandada pues 'los documentos que interesa obran en su dependencia'; no obstante lo cual en la propia resolución procesal se indicaba que con su contestación a la demanda debía acompañar los documentos en que funde su derecho, como así verificó. Y la segunda es que, a efectos de prescripción en materia de deudas de la Seguridad Social, ha de estarse a la normativa especial sectorial antes referenciada, que afecta entre otros a los responsables solidarios de la misma, en este caso los administradores de una sociedad mercantil cuando concurra causa legal; debiendo añadirse además en lo que a la prescripción de la acción social contra los administradores se refiere que promovido el concurso de Dozahi, S.A., resultaría de aplicación en ese punto lo establecido en el párrafo primero del artículo 60.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , a tenor del cuál 'Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las accionescontra socios ycontra administradores, liquidadores y auditoresde la persona jurídica deudora.'.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 1.000 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Letrado de la parte demandada, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a su actividad procesal, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Belen contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia. Se imponen a la parte recurrente las costas procesales causadas en los términos indicados en el Fundamento de Derecho quinto.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia puede caber recurso de casación a preparar ante esta Sala, si concurren los requisitos de los art. 86 y siguientes, en el plazo de treinta días siguientes a la notificación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y firme que sea, con certificación de la misma para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo a su órgano de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.