Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 634/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 147/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00634/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 147/18
APELANTE: D. Carlos María
Procuradora: Dª Montserrat Onís Manso
APELADO: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ASTURIAS.
Representante: Sr. Abogado del Estado
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Jesús María Chamorro González
Magistrados:
D. Rafael Fonseca González
D. José Manuel González Rodríguez
En Oviedo, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso de apelación número 147/18 , interpuesto por D. Carlos María , representado por la Procuradora Dª
Montserrat Onís Manso, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha
10 de abril de 2018 , siendo parte Apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ASTURIAS, representada
por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Chamorro González.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 115/18, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra el Auto de fecha 10 de abril de 2018 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. Solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante fue denegado por Auto de fecha 22 de junio pasado y no considerando necesario la Sala ni la presentación de conclusiones ni la celebración de vista, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 26 de julio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, por la Procuradora Sra. Onís Manso, en nombre y representación de D. Carlos María , se interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en fecha 10 de abril de 2018, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 1 de Gijón, en el PSS nº 115/18.



SEGUNDO. - Que esta Sala, tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que la cuestión litigiosa de esta apelación la centra la parte apelante en considerar que existía arraigo familiar en España que justificaba la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión dictada contra el recurrente como responsable de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Como establece el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, y ciertamente cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de ámbito territorial, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, sentencias de 23 de julio de 1998 y 22 de noviembre de 1997 , estando abocado al fracaso cuando no se formula con una crítica de los fundamentos de la sentencia recurrida, lo que no obsta para que se pueda trasladar al órgano ' ad quem' el total conocimiento del litigio, pero no como una repetición del proceso de la instancia ante el Tribunal Superior, sino como una revisión del mismo, sentencia de 15 de junio de 1997. Asimismo el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. Similar doctrina se contiene en las sentencias de esta Sala de fecha 22 y 26 de febrero de 2016 , dictadas en los recursos de apelación 14/16 y 4/16 .

Ya desde este momento, ha de señalar esta Sala, que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a Derecho. Así las cosas, poco, entiende esta Sala, que debe añadir a lo allí expuesto.



TERCERO.- El Título VI de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa regula las disposiciones comunes a los Títulos IV y V de la Ley, en los que se establece el régimen legal de los procedimientos contencioso-administrativo, ordinarios y especiales, Título VI en el que incluye un Capítulo II, artículos 129 y ss. que tiene por rúbrica de las Medidas Cautelares.

En este Capítulo se da una regulación a las medidas cautelares que trata de hacer efectivo el derecho a la tutela cautelar, como parte integrante del Derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 de la Constitución . Es más que abundante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas la sentencia 218/1994, de 18 de Julio , de la que ha insistido en esa integración, destacándose el hecho de que la medida cautelar debe asegurar el resultado final del proceso, y más en concreto el derecho a la ejecución de la sentencia eventualmente estimatoria en sus justos y debidos términos, todo ello en directa relación con las circunstancias concurrentes debidamente ponderadas por el Órgano Judicial.

Es necesario añadir que ese derecho a la tutela cautelar ha sido reafirmado en distintas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debiendo citarse al efecto las sentencias, Factortame de 9 de junio de 1980, Zuckerfabrik, de 21 de Febrero de 1001 y Atlanta de 9 de octubre de 1995.

Para la LJCA, y en la línea más otras apuntada, el parámetro de la pérdida de la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo interpuesto, es capital en orden a la concesión de la tutela cautelar. En efecto, el artículo 130 de esa Ley, prevé que ese parámetro será el único que pueda justificar la adopción de la medida, y ello, tras la previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto. Corresponde a la parte solicitante de la medida alegar la concurrencia y circunstancias concretas que afecten a sus intereses como elementos justificantes de la medida cautelar, así como la existencia de un ' periculum in mora' en relación con la pretensión de fondo que se actúa en el proceso principal del que dimana la pieza separada de medidas cautelares. Es necesario destacar también como el artículo 129 prevé la ordenación de cuantas medidas puedan asegurar la efectividad de la sentencia.

Desde luego no puede obviarse el contenido del apartado segundo del artículo 130, que recoge como cláusula de cierre el criterio de la perturbación grave del interés general como sustento de la eventual decisión denegatoria de la medida. Es decir, aun superado el portillo de los intereses en conflicto de las partes en litigio y el de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, cabe la necesidad u obligación de denegar la medida si se produce esa perturbación. Debemos señalar que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece en sus artículos 56 y ss ., un régimen general para las actuaciones administrativas que pivota sobre la base de la presunción de validez y conformidad a Derecho de los mismos, ejecutividad, y de la posibilidad por parte de las Administraciones Públicas de ejecutarlas por sí mismas, ejecutoriedad.

Así pues será necesario comprobar la afección que para el interés general, constitucionalmente protegido en el artículo 103 de la Constitución , tendría la adopción de la medida cautelar solicitada, antes de decidir sobre la solicitud de medidas cautelares. En este sentido se posiciona la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citándose al efecto las de 16 de diciembre de 2015, recurso de casación 1337/2015 , y la de 24 de febrero de 2106, recurso de casación 2517/2015 .

Existe un cuarto parámetro de decisión cautelar, el humo de buen derecho, que se fundamenta en el criterio de que es posible una anticipación, de forma cautelar, de la tutela judicial si aparece como evidente y clara la pretensión de la parte. Este criterio, ausente de la dicción literal de la Ley Jurisdiccional, está sin embargo presente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 735.2 , de supletoria aplicación al proceso según la Disposición Final Única de la propia Ley Jurisdiccional.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Auto de 6 de junio de 2012 y de esta Sala, ha insistido en la necesidad de acudir a este criterio con prudencia y de manera casuística, y ello no sólo porque no parece clara la cobertura legal de estas medidas cuando el legislador de la Ley Jurisdiccional, coetáneo del de la Ley de Enjuiciamiento Civil, excluye este criterio de la redacción final de Ley, cuando es así que el Proyecto de Ley que sirvió para su tramitación sí que lo prevenía, sino además por la trascendencia que tiene la adopción de una medida, anticipando el resultado final del proceso, sin que se haya tramitado éste como tal. En todo caso, sí que puede considerarse como un elemento interpretativo y así lo ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de noviembre de 2005 . Supuestos idénticos a los ya resueltos por el Tribunal, o casos de nulidad de pleno derecho que se presenta de forma patente y evidente, podrían ser supuestos que justifiquen la adopción de ese criterio.

Sí que sería aplicable este criterio del humo del buen derecho en los casos en los que se tratara de tutelar cautelarmente un derecho subjetivo con raigambre en el Derecho de la Unión Europea, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de 14 de diciembre de 2015, recursos de casación 614/2015 y 607/2015 .



CUARTO.- Debemos a la luz de lo anteriormente expuesto, resolver el recurso interpuesto. A este respecto hay que señalar, como ya hemos dicho, que se recurre un Auto que acuerda la denegación de la medida cautelar de suspensión de una sanción de expulsión del territorio nacional por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y su integración social al permanecer en territorio nacional de manera irregular.

El Auto impugnado considera que no existe el arraigo social, laboral y familiar que impetra el recurrente, que por tanto no puede ser valorado como elemento que permita justificar la existencia de perjuicios irreparables para sostener la suspensión cautelar de la decisión de expulsión recurrida.

El escrito de recurso hace pivotar sus razonamientos en torno al contenido del ya citado art. 130 de la LJCA y es que en el caso que se decide, de acordarse la expulsión, se afectaría a la pérdida de la finalidad legítima del recurso, cuestión ésta que se trata de preservar a través de la tutela cautelar, ya que de dictarse una eventual sentencia estimatoria, habiéndose consumado la expulsión del recurrente con la ejecución del acto impugnado, sería difícil la satisfacción de las pretensiones del recurrente, causándosele perjuicios de imposible reparación. Frente a ello la Administración y el Auto impugnado justifican la denegación de la medida cautelar en la falta de arraigo familiar, social y laboral del recurrente, sin hacer mención alguna a los eventuales perjuicios o perturbación que para el interés público se podría seguir del otorgamiento de la medida cautelar de suspensión aquí litigiosa.

Así las cosas, esta Sala, ante el perjuicio evidente que generaría la expulsión en este momento procesal y la ausencia de alegación y acreditación de perjuicios para el interés público, considera que es preciso acordar la medida cautelar de suspensión solicitada en la instancia, lo que nos lleva derechamente estimar el recurso de apelación interpuesto.

Todo lo anterior supone dejar completamente imprejuzgada la cuestión de fondo planteada.

En consecuencia el recurso ha de ser íntegramente estimado, confirmando el criterio de los actos administrativos impugnados y revocando el Auto de instancia. Sin imposición de costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139-2 de la Ley de la Jurisdicción .



QUINTO.- Sin imposición de costas, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES Dª MONTSERRAT ONIS MANSO, EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE D. Carlos María , CONTRA EL AUTO DICTADO CON FECHA DE 10 DE ABRIL DE 2018 , POR EL ILMO. SR. MAGISTRADO DE LO CONTENCISOSO Nº 1 DE GIJON, DECLARANDO:
PRIMERO.- LA REVOCACION DEL AUTO IMPUGNADO.



SEGUNDO.- ACORDAR LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LA RESOLUCION DICTADA POR LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN ASTURIAS CON FECHA 19 DE ENERO DE 2018 QUE ACORDABA LA EXPULSION DEL RECURRENTE DEL TERRITORIO NACIONAL.



TERCERO.- SIN IMPOSICION DE COSTAS.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.