Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 635/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 124/2018 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00635/2020

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2018 0100130

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000124 /2018 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Almudena

ABOGADO

PROCURADOR D./Dª.

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

SENTENCIA Nº 635

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a 16 de junio de 2020.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso número 124/18, en el que se impugna:

La desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha 31/03/17 ante la Gerencia de Salud de León como reclamación previa a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente, Dª Almudena, representada por la procuradora Sra. De Benito Gutiérrez y defendida por la letrada Sra. Lucas Hernández.

Como demandada, LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por letrada de sus servicios jurídicos.

Como codemandada, SEGURCAIXA ADESLAS S.A., SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS representada por la procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Mª Martínez Olalla.

Antecedentes

1. Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que declare: 'Primero: que la resolución de la Administración de La Gerencia de Salud del Área del Bierzo objeto de impugnación, no es conforme a Derecho, declarando su anulación y se condene a la citada Administración Pública demandada a la indemnización a mi representada en la cuantía de 45.459,63 euros más intereses y costas, por los danos causados a causa de la perdida de oportunidad por retraso en el diagnóstico y tratamiento' .

Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

2. En el escrito de contestación de la Administración demandada y codemandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso e interesando la parte codemandada que se impongan las costas a la parte actora.

3.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que consta en autos.

4. Presentado escrito de conclusiones por las partes y declarados conclusos los autos, se señaló para su votación y fallo el pasado día 10 de junio del año en curso.

Fundamentos

1. La representación procesal de doña Almudena impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 31 de marzo de 2017 ante la Gerencia de Salud de León.

La recurrente pretende que se anule la resolución recurrida y se condene a la Administración demandada a que le indemnice en la cantidad de 45.459,93 € más intereses y costas por los daños sufridos a consecuencia de la pérdida de oportunidad por retraso en el diagnóstico y tratamiento.

Funda menta su pretensión en que el 29 de junio de 2016 se realizó una mamografía en la Unidad del centro de salud de Ponferrada II con ocasión del programa de detección precoz del cáncer de mama en Castilla y León de cuyo resultado (lesión probablemente benigna, con clasificación radiológica Bi-Rads 3 y con recomendación de efectuar pruebas complementarias) no fue informada en el plazo de un mes ni citada para realizar pruebas complementarias, tal y como exige el protocolo de actuación del SACyL; solo por su insistencia y por la reclamación que efectúa ante la Gerencia sanitaria de El Bierzo el 15 de noviembre de 2016, se le realizan pruebas complementarias, siendo diagnosticada de tumor en grado Bi-Rads 4 C; el 4 de enero de 2017 se le propone marcaje del tumor, biopsia del ganglio centinela y oncoplasia, pero, ante la gravedad del diagnóstico, el transcurso de más de seis meses de la primera mamografía sin tratamiento alguno y la sospecha de que el tumor estuviera extendido y que corriera peligro su vida, pide una segunda opinión a la clínica de patología de mama de Madrid, Clínica Quirón, donde es intervenida el 17 de enero de 2017. A su juicio, el retraso en comunicarle el resultado de la primera mamografía, le privó del tratamiento médico necesario durante cinco meses, lo que hubiera evitado probablemente la agravación de su dolencia y el tener que acudir a la sanidad privada para poder ser atendida con la urgencia debida. El retraso en el diagnóstico le ha producido la pérdida de la oportunidad de que su curación fuera más factible y el tratamiento a recibir más conservador sin necesidad de verse sometida a una mastectomía. Por ello reclama 9235,48 € por reintegro de gastos médicos y 36.224,15 € por lesiones e incapacidad, en total 45.459,63 €.

Se oponen la Administración demandada y su compañía aseguradora y solicitan la desestimación del recurso, alegando que no existe retraso diagnóstico ni pérdida de oportunidad, ni daño antijurídico puesto que se le realizaron a la recurrente las pruebas complementarias dentro del plazo de seis meses que establece el protocolo de actuación del SACyL, sin que el tiempo transcurrido desde la primera mamografía modifique el pronóstico de la paciente ni haya habido desatención o abandono por parte de la sanidad pública que justifique el reintegro de gastos.

2. Con carácter previo a resolver la controversia planteada debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratá ndose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igual mente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

3. Sobre el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, que es lo que se invoca en el presente caso, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016, se dice:

'La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que ' La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio' y que 'Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación'.

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: 'La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). 'Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizadospara evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que 'la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'.

4. Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización.

5. En el presente caso son de destacar los siguientes antecedentes que han quedado acreditados mediante el expediente administrativo y las pruebas practicadas en el proceso:

* El 29 de junio de 2016, dentro del Programa de detección precoz del cáncer de mama, se realiza a la recurrente una mamografía que es informada como 'lesión probablemente benigna (más pruebas), clasificación radiológica Bi-Rads 3 B. Como conducta a seguir, se indica en el informe de los radiólogos don Adrian y doña Eufrasia 'Positivo. Derivación al centro de referencia'.

*El 2 de diciembre de 2016, como consecuencia de la petición efectuada por la recurrente, se le realiza nueva mamografía y ecografía, recomendándose biopsia con aguja gruesa (BAG).

*El 12 de diciembre de 2016 se le realiza BAG del nódulo guiada por ecografía, concluyéndose que se trataba de carcinoma ductal infiltrante.

*El 27 de diciembre de 2016 se practica una resonancia magnética nuclear, identificándose dos nódulos en mama derecha, sin otras lesiones sospechosas ni adenopatías axilares.

*El 2 de enero de 2017 la recurrente solicita consulta privada para segunda opinión en la Fundación Tejerina (Madrid), donde se confirma el diagnóstico realizado en el hospital de El Bierzo y se pauta tratamiento quirúrgico.

*El 4 de enero de 2017 se solicita valoración del tratamiento al Comité de Tumores, proponiéndose marcaje del tumor, biopsia del ganglio centinela y oncoplastia.

*El 17 de enero de 2017 es intervenida en la clínica Quirón de Madrid San Camilo, donde se le realiza mastectomía derecha, con reconstrucción mamaria inmediata y biopsia selectiva del ganglio centinela, que fue negativa para la presencia de cédulas neoplásticas.

*Inic ia tratamiento complementario con tamoxifeno el 1 de marzo de 2017 y desde octubre de 2017, tratamiento hormonal.

*En la última revisión en el servicio de Oncología, el 29 de julio de 2019, se encuentra asintomática, con buena tolerancia al tratamiento hormonal y marcadores tumorales normales, sin evidencias de recidiva de la enfermedad.

*En el programa de detección precoz del cáncer de mama de Castilla y León se considera resultado negativo de la prueba las categorías 1, 2 y 3, correspondiéndole una revisión normal (dos años) a las categorías 1 y 2 y control intermedio, 6 o 12 meses, para la categoría 3. El resultado 4 y 5 se considera positivo y requiere derivación para estudio especializado, que se debe informar al médico y a la mujer en un plazo no superior a una semana.

*En el programa de diagnóstico precoz de cáncer de mama se realizan mamografías bianuales voluntarias a pacientes asintomáticas. Cada mamografía realizada es interpretada mediante telemedicina por dos radiólogos ajenos al servicio de radiología del hospital El Bierzo, quienes remiten informe a los servicios de Radiología en los casos que requieren ampliación de estudios, indicando el índice de sospecha en función de la categoría; a la vista de los informes se clasifican los pacientes según la prioridad que corresponde a la clasificación Bi-Rads, siendo prioritarios los clasificados como Bi-Rads 4 y 5 sobre los 3, al ser en este caso las lesiones probablemente benignas con un riesgo de malignidad menor del 2 %. En el verano de 2016 se produjo un cúmulo no habitual de pacientes en la unidad mamaria, que se fue resolviendo en otoño, sin que en ningún momento se extraviaran informes.

6. Como se ha señalado anteriormente, la recurrente fundamenta su reclamación en la pérdida de oportunidad por el retraso en el diagnóstico y consiguiente tratamiento de su lesión.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, para que procede reconocer una indemnización por pérdida de oportunidad es preciso que la actuación médica de que se trate no se hayan aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizadospara evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno.

En el presente caso, la mamografía realizada a la recurrente dentro del Programa de detección precoz del cáncer de mama, es informada como 'lesión probablemente benigna (más pruebas), clasificación radiológica Bi-Rads 3 B.

Con la clasificación Bi-Rads 3 B, según el programa de detección precoz del cáncer de mama de Castilla y León, el resultado se considera negativo y el método a seguir es la realización de pruebas complementarias en el plazo de 6 meses.

Es cierto que los radiólogos don Adrian y doña Eufrasia, que informaron la primera mamografía, entendían y así lo manifestaron en juicio que las pruebas complementarias debieron realizarse en el plazo de un mes y que en su informe concluyen: 'Positivo. Derivación al centro de referencia'.

Pero esta conclusión y su manifestación no se encuentra respaldada por el protocolo de actuación aplicable en Castilla y León, publicado en el portal de salud de Castilla y León, como señala el Inspector médico que ha declarado en juicio ni por la prueba pericial practicada a instancia de la recurrente ni por la de la codemandada, viniendo a coincidir los peritos en que en los supuestos de clasificación Bi-Rads 3 lo que es exigible es la realización de una nueva mamografía o ecografía en un plazo de 6 meses, porque dicha clasificación se corresponde con lesiones probablemente benignas, pues solo se revelan malignas un 2% de las lesiones clasificadas como Bi-Rads 3.

La Administración demandada indica que los radiólogos que informaron la primera mamografía no prestan servicios en el Servicio de Salud de Castilla y León y no conocen el protocolo de detección de cáncer de mama en Castilla y León. Y así parece, puesto que clasificaron el resultado como positivo, cuando con arreglo al protocolo debieron clasificarlo como negativo. En cualquier caso, no indicaron en su informe que las pruebas debieran realizarse en el plazo de un mes, como han dicho en el acto del juicio.

Dicho esto, no puede concluirse que haya habido retraso en el diagnóstico puesto que a la recurrente se le realizaron las pruebas necesarias para llegar al diagnóstico correcto dentro de los seis meses siguientes a la que se efectuara la primera mamografía, aunque fuera a consecuencia de su petición. En cualquier caso, el problema de saturación de trabajo que sufría el servicio de radiología del hospital en el verano de 2016, se estaba resolviendo en otoño de ese año y no existen datos que permitan concluir que las pruebas complementarias no se hubieran hecho dentro del referido plazo de 6 meses, aunque no las hubiera solicitado la recurrente.

Siend o correcto el diagnóstico y que este se produjo dentro del plazo exigible con arreglo al protocolo aplicable en el SACyL, tampoco ha acreditado la actora que de haberse diagnosticado antes no hubiera aparecido el cáncer o no se hubiera agravado.

Señal a el perito de la codemandada, que el tumor de mama tarda en hacerse palpable unos cinco años de media y una espera de 6 meses ante Bi-Rads 3 no es relevante teniendo en cuenta la posibilidad pequeñísima de que la lesión sea maligna (2%), como lamentablemente ocurrió en el presente caso. En junio de 2016 la prueba dio un falso negativo, pero el cáncer estaba ya presente y su pronóstico no ha variado pese a haber sido biopsiado en diciembre de 2016. La propia naturaleza del cáncer de mama es la que permite actuar con esa demora en los casos de Bi-Rads 3, conforme a los criterios de la Asociación Americana de Radiología.

Tampo co ha habido error en el tratamiento quirúrgico propuesto por el sistema sanitario público ni retraso en proporcionarlo.

Ningú n perito avala la tesis de la actora, tanto la médica forense como el inspector médico como los peritos de la codemandada estiman que la actuación de los facultativos ha sido conforme a lalex artis; incluso, se cuestiona por el perito de la codemandada, la cirugía aplicada en el hospital privado, estimándose más correcta, por menos agresiva, la propuesta por los facultativos del SACyL.

7. Aunque se desestima el recurso, dadas las dudas de hecho planteadas sobre el plazo del protocolo de actuación del SACyL para realizar las pruebas complementarias, no se hace especial imposición de las costas a ninguna de las partes ( art. 139.1 LJCA).

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Almudena, registrado con el nº 124/2018, sin costas.

Notif íquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.