Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 636/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 157/2017 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000157/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0001373
SENTENCIA Nº 636/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
D/Dª MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 00000157/2017, promovido por
la Procuradora Dña. ROSA UBEDA SOLANO en nombre y representación de Araceli Y Plácido contra
la desestimación presunta por el Conseller de Sanidad de la RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA, tramitada en el expediente de responsabilidad patrimonial nº
169/2015; habiendo sido parte en autos los actores, y la Administración demandada Generalitat Valenciana
que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día 16 de julio del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actores, ya que a su juicio existió un mal funcionamiento en la asistencia médica, que en cualquier caso implico una pérdida de oportunidad para su madre que falleció el 2 de septiembre de 2014.

Los hechos y argumentos en que basan su demanda se pueden resumir en las conclusiones del informe pericial que aportaron: 'La paciente Dª Alicia presentó un cuadro neurológico agudo el día 31/08/2014, acudiendo al Centro de Salud La Nucia ( Comunidad Valenciana), a las 14.15 horas, siendo diagnosticada de Ictus por la clínica evidente.

El Dr. Silvio , alertó un código Ictus para que la paciente fuera trasladada urgentemente a un Hospital preparado para la atención específica de esa patología (Hospital con Unidad de Ictus).

El Servicio SAMU contestó que no disponía de un medio de transporte adecuado en ese momento para realizar dicho traslado.

Por ese motivo el citado doctor decidió realizar el traslado en una ambulancia - SVB- con asistencia médica, después de pasar 2 horas en el citado Centro de Salud, y sin tratamiento específico para el proceso de ictus agudo.

El traslado se realizó inadecuadamente a un Hospital (Marina Baixa de La Villajoyosa) dado que no disponía de una Unidad de Ictus realizándose a las 16:15 horas.

Es sorprendente, por no decir insostenible, que en el diagnóstico de salida del citado Centro de Salud, figura taquicardia y síncope pero NO ICTUS.

La llegada al Hospital .Marina Baixa figura a las 15,23, evidentemente hora errónea ya que con los 15 minutos que duró el traslado, la hora de llegada debió ser las 16,23.

En ese hospital es evaluada y practicado un TAC cerebral, donde se indica claramente 'isquemia aguda'. 'ACV isquémico en el territorio de la ACM', en hora 16,51. No se trata específicamente el proceso patológico.

En ese hospital lo único que debieron hacer, es comprobar la estabilidad funcional de la paciente y trasladarla Urgentemente al H.G.U. de Alicante, ya que NO disponían de Unidad Ictus.

Es trasladada al H.G.U. de Alicante a las 17,08, llegando al mismo sobre las 18 horas. En ese hospital podrían haber realizado el TAC cerebral, si hubiese llegado a tiempo desde el Marina Baixa.

En ese hospital comprueban que el ictus isquémico se ha convertido en un ictus hemorrágico, por lo que no se puede utilizar la fibrinólisis, sino otras técnicas mecánicas, a pesar de que se cita en un documento de ese hospital (Proves Informades) 'Fibrinolisis Intracerebral Química', lo que es también sorprendente, puesto que no se practicó.

Si bien en ese hospital se actuó correctamente no se pudo salvar la vida de la paciente.

Valorando los tiempos de atención a esa paciente, se comprueba que en Centro de Salud La Nucia, estuvo dos horas, cuando con el diagnóstico inmediato de ictus, debió permanecer solo unos 15 minutos. Que el traslado al H.Marina Baixa no se realizó en un medio adecuado ya que el SAMU no atendió a la llamada con código ictus. Que el tiempo que permaneció en ese hospital, no preparado para el tratamiento, No debió pasar de 25 minutos (aceptando ese tiempo como el empleando en realizarle el TAC cerebral, que podría haberse evitado si la hubiesen trasladado rápidamente al H.G.U. de Alicante).

Es claro que el tiempo transcurrido desde el inicio del ictus declarado, a las 4,5, hasta la llegada al H.G.U.

de Alicante, fue casi de cuatro horas, habiéndose perdido: 1,45 horas en el Centro de Salud La Nucia 2 minutos en eI H.Marina Baixa. (45-25),15 minutos en el traslado, innecesario, del primer al segundo centro EN TOTAL SE PERDIERON 2,20 HORAS,FUNDAMENTALES PARA LLEGAR A TIEMPO AL H.G.U. DE ALICANTE, SI SE HUBIERAN REALIZADO CORRECTAMENTE LA LOGISTICA Y PROTOCOLOS RECOMENDADOS EN CASO DE ICTUS AGUDO ISQUÉMICO 2 HORAS Y 45 MINUTOS, PUESTO QUE EL PASO POR EL HOSPITAL MARINA BAIXA NO ERA NECESARIO.

Es evidente que el gran retraso en la atención adecuada en el H.U. de Alicante, cuando la paciente tenía un ictus isquémico,a la misma de una terapéutica que, como bien se indica en la bibliografía experta, podría haber supuesto un mejor pronóstico y que podría haber evitado su fallecimiento, lo que tiene una falta grave de coordinación sanitaria y de incumplimiento de los protocolos aceptados, en la propia Comunidad Valenciana para el traslado y atención a este tipo de pacientes y por ello negación de una terapéutica eficaz.' Solicitan una indemnización de 67.103,86 euros, o subsidiariamente de 60.393,48 euros.



SEGUNDO.- La Administración Valenciana alega la inadmisibilidad del recurso en base a los artículos 69.c) y 25 LJCA, en relación con Plácido .

La causa de inadmisibilidad debe prosperar, pues la reclamación administrativa se formulo por Araceli en su propio nombre, sin indicación de que actuara en beneficio de sus hermano tal y como permite el art.

392 y siguientes de LEC. Por tanto el recurso se inadmite en relación con Plácido , al no haber efectuado la preceptiva reclamación previa.



TERCERO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas.

9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.



CUARTO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/ julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.



QUINTO.- Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex Artis la respuesta de

Fallo

"Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores': Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ).

Ya de entrada, y con carácter general, por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso.

En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.

Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido. El específico fundamento sobre el que descansa esta doctrina, así, pues, desemboca también en consecuencias diferentes en punto a la concreción del alcance de la responsabilidad (' quantum '). Lo señala así, por ejemplo, nuestra Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014: " En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

Con anterioridad, también, la Sentencia de 19 de junio de 2012 RC 579/2011 , una resolución que merece resaltarse, en tanto que se sirve de la consideración indicada para reducir el importe indemnizatorio que había rechazado la Sala de instancia, pese a considerar remotas las posibilidades reales de curación (en otra resolución que también se cita se legitimó lo contrario, esto es, se incrementó dicho importe por considerar que no eran escasas tales posibilidades): ' - A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. Casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción ' como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no puede reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

- Tras lo relatado en el fundamento anterior, procede su reducción a la suma de 110.000 euros al ser contraria a nuestra doctrina la afirmación de que las difíciles posibilidades de curación no afectan a la cuantificación. Si la Sala da por acreditado pocas probabilidades de curación, tal factor debe ser tenido en cuenta.

A la citada suma deben añadirse los intereses legales desde el día en que se presentó la reclamación administrativa, 13 de mayo de 2007, hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a partir de la cual se cuantificarán los intereses de acuerdo con lo establecido en el art. 106, apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional ." En resumen, se indemniza siempre por el daño causado al estado de salud del paciente. Pero con la doctrina de la pérdida de oportunidad dicha indemnización es solo parcial por falta de probabilidad suficiente para tener por cierto el nexo causal.' OCTAVO.- A juicio del Tribunal, nos encontramos en un supuesto de pérdida de oportunidad, dado que si se hubiera tomado la decisión de un traslado directo de la paciente desde el Centro de Salud de La Nucia, al HG de Alicante ( centro de referencia para tratamiento de ictus), quizá el resultado hubiera sido distinto, sin embargo debemos de tener en cuenta que dada su gravedad resultaba necesario estabilizar a la paciente y por eso no hemos considerado contario a la praxis médica que se decidiera su traslado al Hospital de la Marina Baixa acompañada del médico del Centro de Salud. Y que una vez realizado el TAC, confirmado el ictus y estabilizada se trasladara al HG Alicante. Otra circunstancia relevante en el caso que nos ocupa es la trasformación hemorrágica del ictus una de las complicaciones mas graves difícil de prever y evitar. Por último y aun cuando hipotéticamente se hubiera podido salvar su vida, dada la índole de la dolencia no pueden descartarse que hubiera sobrevivido con limitaciones funcionales y orgánicas importantes.

A la luz de las anteriores circunstancias, el tribunal a su prudente arbitrio cifra en un 20% las posibilidades de curación y recuperación del ictus que sufrió la madre de la recurrente si se hubiera efectuado el traslado directamente desde el CS al HG de Alicante.

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NOVENO.- Solicita la recurrente en concepto de indemnización la cantidad de 33.551.5 euros (el 50% de lo reclamado junto con su hermano). Dicha cifra la alcanza aplicando el Baremo de accidentes de circulación, que como sabemos tiene carácter orientativo en estos procedimientos. Cifra de 33.551,5 euros, que será minorada en un 80%, de conformidad con lo razonado en el anterior fundamento de derecho. Resulta por tanto una indemnización de 6.710 euros, más los intereses correspondientes desde la presentación de la reclamación administrativa.

DECIMO.- En cuanto a las costas, no procede pronunciamiento expreso.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

FALLAMOS Declarar la inadmisibilidad del recurso en relación con Don Plácido .

Estimar parcialmente el recurso 00000157/2017, promovido por Araceli contra la desestimación presunta por el Conseller de Sanidad de la RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA, tramitada en el expediente de responsabilidad patrimonial nº 169/2015; la cual se anula por ser contraria a derecho.

Reconocer el derecho de Araceli a ser indemnizada, en la cantidad de 6.710 euros más los correspondientes intereses desde la fecha de la reclamación administrativa.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.