Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 637/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 145/2015 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 145 /2015
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 637/2.017
Ilmos. Sres. Presidente: Don Mariano Ferrando Marzal . Magistrados/as: Don Carlos Altarriba Cano,
Doña Desamparados Iruela Jiménez, Doña Laura Alabau Martí y Doña Estrella Blanes Rodríguez.
En la Ciudad de Valencia, 14 de julio del 2017
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso- administrativo número 145 /2015 interpuesto por
CERAMICA TORREGROSA SL, contra resolución de 16.6.2015 del Secretario Autonómica de la Conselleria
de infraestructuras , territorio y medio ambiente, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la
resolucion de 20.4.2015 dictada por el Director General de Evaluación Ambiental, habiendo sido parte, como
demandada la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE y como
codemandado el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto recurso y formalizada demanda la actora solicito la anulación de la resolucion impugnada.



SEGUNDO.- Las representaciones de la demandada y codemandado contestaron a la demanda, mediante escrito en el que solicitaron que fuera dictada sentencia desestimando el recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, fue practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Fue señalado la deliberación, votación y fallo el día 12 de julio del 2017.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto de recurso la pretensión de anulación de la Resolución de 16 de junio del 2015 ,dictada por el Secretario autonómico de la Conselleria de infraestructuras, territorio y medio ambiente, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolucion de 20.4.2015 dictada por el Director General de Evaluación Ambiental y territorial, ordenando la restauración de la legalidad urbanística por la existencia de almacenamiento de productos materiales para la actividad de la empresa de Ceramica, en suelo no urbanizable parcelas 174 175 y 9009 del polígono trece del término municipal de Alicante, sin haber obtenido licencia municipal, ni declaración de interés comunitario .

La actora expone que tiene declaración de interés comunitario para la fabricación de productos cerámicos por Resolución de 8 de junio del 2010 y que como consecuencia de la crisis económica, optó por almacenamiento en terrenos de su propiedad colindantes con la fábrica del material que no tenia salida al mercado Este almacenamiento dio lugar a la incoación por la Conselleria del expediente DU 120/ 2009.

en el que fue dictado requerimiento de legalización de obras habiendo solicitado el 22 de marzo del 2013 la Declaración de interés comunitario para almacenamiento de productos cerámicos al aire libre en las parcelas citadas polígono 13 números 174 y 175 .La solicitud finalizó con la declaración de desistimiento por Resolución del jefe de servicio territorial de la Conselleria y ha sido objeto de recurso en el procedimiento ordinario 662 /2015 y también fue declarada por la resolución de 16.12.2014 la caducidad del procedimiento de restauración de legalidad 120 /2009 por el transcurso de más de seis meses.

Con posterioridad la administración vuelve incoar procedimiento nº115 /2014 requiriendo la ejecución de medidas de restauración y complementarias y concediendo el plazo de un mes. respecto de la incoación del procedimiento restauración de legalización de legalidad, consistente en almacenamiento de productos y materiales en las parcelas 170 y 475 y 9009 del polígono 13, sin haber obtenido la DIC, aplicando el art. 236.4 de la ley 5 /2014 LOTUP.

La actora expone que presentó escrito alegaciones contra la referida resolución alegando la existencia de legalización mediante solicitud de la DIC ,la prescripción del infracción por ser las obras del año 2009, según acreditan las actas de inspección dictadas en la resolucion objeto de recurso. Añade que aun reconociendo el Desistimiento de la DIC, ha presentado una nueva solicitud el 10 de diciembre del 2014, que no ha sido resuelta por lo que no puede entenderse iniciado el expediente de restauración conforme el artículo 240.2 de la LOTUP.

Finalmente la resolución de 16 de junio del 2015 objeto de recurso , desestimó el recurso alzada y requirió de restauración el plazo un mes con apercibimiento de multas coercitivas.

Como fundamentos de derecho la actora alega: 1º.-La declaración desistimiento de solicitud de DIC presentada en fecha 22.3.2013 no era firme y la nueva solicitud de DIC de 10.12.2014, no había sido resuelta por lo que es imposible iniciar expediente de restauración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2.b de la ley 5/ 2014 .

2º.-La administración acude al art. 236.4 de la LOTUP, por obras sin licencia y sin subsanación, exponiendo que las obras de explanación y vallado habían prescrito en el año 2014, por haber sido ejecutadas de 2009. oponiéndose la aplicación de quince años por cuanto la fecha de entrada en vigor de la LOTUP , ya se había ganado la prescripción y la caducidad de la acción 3º.-No se justifican la ilegalidad sin posible subsanación de las obras existiendo una solicitud de DIC, cuya desistimiento no es firme y una nueva solicitud en el año 2014, que debe entenderse admitida a trámite por silencio positivo artículo 206.3 de la LOTUP, por lo que nos posible el procedimiento previsto en el 236.4 de la LOTUP, que requiere que la obra sea manifiestamente ilegal, sin posibilidad de subsanación, existiendo una certificación de compatibilidad urbanística favorable del Ayuntamiento de Alicante de fecha 8 de mayo del 2013.

4º.-En la resolución de inicio del procedimiento se adopta la medida restauradora y las complementarias sin audiencia previa, incumpliendo la prescripción del 240 1 de la LOTUP que requiere plazo de alegaciones vulnerando las garantías de audiencia.

5º.-En cualquier caso la realización de obras de vallado de explanación no es una infracción grave, ni muy grave siendo en todo caso leve conforme el art. 246.4 de la LOTUP y 233.4 de la LUV .

6º.-El carácter leve la infracción y su condición de legalizable supone la falta de competencia de la potestad sancionadora de la administracion autonómica art. 268.1 y 2 de la LOTUP Concluye que el acto administrativo es nulo de pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento Y por último alega la caducidad de la acción porque las actuaciones que se imputan fueron realizadas el 17de marzo del 2008 y el 15 de enero 2009 y así consta en el Hecho primero de la resolución del Director General, estando por tanto prescritas conforme el artículo 224.1 de la LUV y caducada la acción por el trascurso del plazo de cuatro años, habiendo caducado a la entrada a la entrada en vigor de la LOTUP, no encontrándonos en ningún supuesto del art 224.4 de la LUV , hoy 235.5 de la LOTUP y no pudiéndose calificar infracción continuada pues se encontraban ejecutadas en el año 2009, siendo constatada por la inspección la acción de depósito de materiales, sin que consten mas almacenamientos a partir de esa fecha y en todo caso ese infracción estaba tipificada en el artículo 83.3 a) de la ley 2 / 2006 de Prevención de la contaminación y calidad ambiental, debiendo considerase prescrita por el trascurso de dos años por aplicación del artículo 84.1, siendo competente para resolver el Ayuntamiento de Alicante, concluyendo que las obras están prescritas por el trascurso del plazo de cuatro años y la actividad de almacenamiento también por el plazo de dos años, y la competencia de la administración local por estar sujeta el ejercicio de la actividad a licencia ambiental .

Por su parte la Abogada de la Generalitat alega que existen dos procedimientos y que el objeto de este procedimientos es el expediente de restauración de legalidad, siendo ajeno al objeto del recurso el expediente relativo a la DIC, firme en vía administrativa, sin que conste que se haya obtenido la suspensión y que la actora no cumplió con el requerimiento de subsanación de documentación que se le efectuó por parte de la dirección territorial de Alicante, ni siquiera fuera de plazo y que la nueva solicitud se plantea a través de otrosí de un recurso alzada, sin cumplir las prescripciones legales. Las actuaciones de este expediente se iniciaron en 2008 y trascurrido siete años, sigue almacenando material en la parcela sin haber obtenido la DIC y en todo caso ello no sería causa de nulidad, ni de anulabilidad de la resolución recurrida, no disponiendo de la DIC necesaria para el almacenamiento. En cuanto al plazo de quince años y la falta de competencia de la administración autonómica, la infracción es grave en virtud del art. 246.3 de la LOTUP, por estar almacenando material en suelo no urbanizable sin DIC, conforme dispone el artículo 234 LOTUP, las obras son manifiestamente y ilegalizables y en el acuerdo de incoación se le concedió plazo de audiencia. En cuanto a la caducidad de la acción el uso del suelo como almacén de materiales no ha cesado en ningún momento y la restauración no se le impone por la construcción de vallado, sino por almacenar en suelo no urbanizable material cerámico, sin DIC, siendo esta actividad continuada y comenzando el plazo de caducidad desde la fecha del cese del uso del suelo, no pudiendo confundir la prescripción de la infracción con la caducidad de la acción y no se ha producido ninguna indefensión a la actora por haber tenido pleno convencimiento de las actuaciones que se llevaron a cabo Por su parte el Ayuntamiento codemandado considera que no concurre la prescripción, hay infracción continuada con el uso del suelo, realizando almacenamiento de material y que el desistimiento de la DIC es firme en vía administrativa y no se justifica la obtención de la DIC.

En fecha 8 de junio de 2017, la actora aportó sentencia 332/ 2016 dictada en el Juzgado número cuatro de Alicante que estima el recurso interpuesto contra la resolución que acordó el desistimiento de la solicitud de la DIC anulándola por incompetencia manifiesta del órgano que la dictó con retroacción de las actuaciones, al momento inmediatamente legal dictada en las mismas, a fin de que la solicitud planteada sea resuelta por órgano competente con arreglo a la normativa de aplicación. Esta sentencia no es firme.



SEGUNDO: Son hechos que constan en el expediente y que no han sido desvirtuados por la actora: 1º.- La resolución de restauración de la legalidad se refiere a la existencia de almacenamiento de productos y materiales para actividad de empresa cerámica en suelo no urbanizable en polígono 13, parcelas 174, 175 y 9009 y no a la obra de vallado de las parcelas.

2º-.La solicitud de DIC para almacenamiento de productos cerámicos al aire libre promovida por la actora, lo fue para parcelas 174 y 175 del polígono 13 y con respecto a esta solicitud fue declarado el desistimiento que ha sido anulado por la Sentencia del juzgado número cuatro de Alicante, que no es firme , con retroacción de actuaciones.

3º.- La actora no había obtenido en la fecha de la resolucion la preceptiva DIC, ni consta que la haya obtenido a fecha de hoy, no siendo objeto de este recurso, ni la impugnación de la resolucion que acordó el desistimiento de su solicitud, ni la nueva solicitud que haya podido presentar ante la Conselleria .

4º.- Consta informe del Ayuntamiento de Alicante de fecha 17.3.2011 con fotos aéreas en las que se puede apreciar en las parcelas 174 175 y 9009 almacenamiento de cerámica.

5º.- En la fecha de incoación del procedimiento el 16.12.2014 vigente la LOTUP, la actora no había obtenido la DIC por haber sido acordado el desistimiento de su petición por Resolucion de fecha 3.11.2014, sin que conste que esta Resolucion hubiera sido suspendida ni en vía administrativa, ni judicial.

En primer lugar y comenzando por la alegación de la caducidad de la acción de restauración, lo cierto es que no puede ser estimada por cuanto el expediente de restauración de la legalidad no se refiere al vallado de las parcelas, sino al uso del suelo que constituye una actividad continuada de almacenamiento de material cerámico, sin la preceptiva DIC y la caducidad opera cuando finaliza el uso del suelo, sin que la actora aporte prueba alguna de que haya cesado en su actividad de almacenamiento de material cerámico en polígono 13, parcelas 174, 175 y 9009 constatado por el Informe del Ayuntamiento de Alicante de fecha 17.3.2011, las fotografías aéreas en las que puede apreciarse el almacenamiento de materiales ( doc 6 del expediente) sin que la recurrente haya impugnado este documento, ni desvirtuado que en la citada fecha no almacenara el citado material, ni que a fecha de incoación del expediente de restauración no permaneciera desarrollando la actividad objeto de restauración de la legalidad, ya que en ese caso, la resolucion impugnada carecería de objeto y el requerimiento practicado de restauración de la legalidad en el plazo de un mes vacío de contenido, asunto que la actora no acredita y ni siquiera alega .

Y de la misma manera tampoco puede ser estimada que se aplique la LUV, puesto que, insistimos, la restauración de la legalidad se refiere al almacenamiento de productos cerámicos, sin que conste que en la fecha de entrada en vigor de la LOTUP el 20.8.2014, hubiera cesado el almacenamiento, encontrándonos además ante un procedimiento de restauración de la legalidad para el que la LOTUP establece un plazo de 15 años en el art. 236 y no ante una procedimiento sancionador.

En consecuencia deben ser desestimadas las alegaciones referentes a la caducidad de la acción de restauración, la prescripción de las posibles infracciones, el carácter muy grave, grave o leve de las infracciones y la competencia de la administracion autonómica o local, que de ello se derive señalando no obstante que la infracción cometida por la mercantil es una infracción grave del art. 246.3 de la LOTUP por haber ocupado y usado el suelo no urbanizable, sin DIC , siendo de aplicación además el artículo 234 de la citada ley por el que la Consellería puede ordenar la inmediata suspensión de los actos de uso del suelo, sin autorización, cuando ésta sea preceptiva .

En lo que se refiere a la Resolucion que acordó el desistimiento de la solicitud de DIC y a la nueva solicitud de DIC, lo cierto es que como reconoce la propia actora, la actividad que desarrolla no está amparada por la correspondiente DIC, al encontrase el almacén de material cerámico en suelo no urbanizable, sin que además coincidan las solicitudes de DIC en polígono 18 parcelas 174, 175, con el desarrollo de la actividad de almacenamiento en otra parcela mas la identificada con el numero 9009, al parecer un camino, por lo que al margen de lo que resulte de la solicitudes de DIC y del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 332 /2016 del Juzgado número cuatro de Alicante, en nada afectan las solicitudes de formuladas por la recurrente a la resolución del presente recurso puesto que si finalmente obtuviera la DIC para el desarrollo del almacenamiento de productos y materiales cerámicos, en las parcelas en las que la ha solicitado, podría desarrollar esta actividad en esas parcelas legalmente y no como ocurre en el presente litigio ilegalmente.

En lo que respecta a que se ha tramitado el expediente de restauración de legalidad, sin posible subsanación, es evidente que la actora no disponía de DIC para desarrollar la actividad de almacenamiento, hecho que ni siquiera ha sido negado por la demandante, ni que en la fecha de resolucion del expediente la hubiera obtenido, por lo que la administración estaba obligada a acordar la restauración de la legalidad urbanística infringida de acuerdo con el art. 236.4 de la LOTUP, ya que en la fecha del acuerdo de incoación, ni en la tramitación del expediente ni en la posterior resolucion, la actora acreditó que tuviera en tramitación una solicitud de DIC .

Y en que n lo que respecta a la aplicación del articulo 240.2.b) de la LOTUP Artículo 240Procedimiento de restauración de la legalidad urbanística 2. El plazo máximo para notificar y resolver el expediente de restauración de la legalidad urbanística será de seis meses, plazo que comenzará a contarse: a) Si no se ha solicitado la legalización, el día en que finalice el plazo otorgado en el requerimiento de legalización. b) Si se ha solicitado la legalización, el plazo se iniciará el día en que se dicte el acto administrativo resolviendo sobre la licencia urbanística o autorización administrativa de que se trate.

Por lo que en todo caso el plazo de caducidad se iniciaría desde que fue dictada la resolucion administrativa de desistimiento de la DIC, es decir desde la fecha 22.2.2013, pudiendo la administracion incoar el procedimiento de restauración de la legalidad en fecha 16.12.2014, momento en el cual la actora no había obtenido la DIC y en consecuencia no tenia en tramitación la solicitud de DIC, no había obtenido la legalización de la actividad desarrollada sin la preceptiva autorización, ni podía considerarse una solicitud de DIC formulada por Otro SI, en un recurso de alzada de fecha 10.12.2014 ( doc nº 4 de la ampliación de expediente).

En relación a que la resolución de inicio del procedimiento se adopta la medida restauradora y las complementarias sin audiencia previa, incumpliendo la prescripción del 240.1 de la LOTUP. que requiere plazo de alegaciones vulnerando las garantías de audiencia, constan el expediente que conforme el artículo 235 de la LOTUP, le fue concedido trámite de audiencia el acuerdo de incoación del procedimiento de restauración conforme el artículo citado, pudiendo por tanto, la actora haber formado alegaciones al respecto, como de hecho lo hizo ( doc nº 18 del expediente ) por lo que se cumplió el trámite de audiencia y la actora tuvo ocasión de alegar lo que estimó oportuno, no generando en consecuencia el acuerdo de incoación ninguno indefensión.

Lo expuesto y razonado lleva a concluir la desestimación de las alegaciones de la actora y en consecuencia del recurso desestimando la pretensión de anulación de la resolucion impugnada.



TERCERO : De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal («BOE» 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011 , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad. Y del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CUARTO.- Fue señalado la deliberación, votación y fallo el día 12 de julio del 2017.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Constituye el objeto de recurso la pretensión de anulación de la Resolución de 16 de junio del 2015 ,dictada por el Secretario autonómico de la Conselleria de infraestructuras, territorio y medio ambiente, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolucion de 20.4.2015 dictada por el Director General de Evaluación Ambiental y territorial, ordenando la restauración de la legalidad urbanística por la existencia de almacenamiento de productos materiales para la actividad de la empresa de Ceramica, en suelo no urbanizable parcelas 174 175 y 9009 del polígono trece del término municipal de Alicante, sin haber obtenido licencia municipal, ni declaración de interés comunitario .

La actora expone que tiene declaración de interés comunitario para la fabricación de productos cerámicos por Resolución de 8 de junio del 2010 y que como consecuencia de la crisis económica, optó por almacenamiento en terrenos de su propiedad colindantes con la fábrica del material que no tenia salida al mercado Este almacenamiento dio lugar a la incoación por la Conselleria del expediente DU 120/ 2009.

en el que fue dictado requerimiento de legalización de obras habiendo solicitado el 22 de marzo del 2013 la Declaración de interés comunitario para almacenamiento de productos cerámicos al aire libre en las parcelas citadas polígono 13 números 174 y 175 .La solicitud finalizó con la declaración de desistimiento por Resolución del jefe de servicio territorial de la Conselleria y ha sido objeto de recurso en el procedimiento ordinario 662 /2015 y también fue declarada por la resolución de 16.12.2014 la caducidad del procedimiento de restauración de legalidad 120 /2009 por el transcurso de más de seis meses.

Con posterioridad la administración vuelve incoar procedimiento nº115 /2014 requiriendo la ejecución de medidas de restauración y complementarias y concediendo el plazo de un mes. respecto de la incoación del procedimiento restauración de legalización de legalidad, consistente en almacenamiento de productos y materiales en las parcelas 170 y 475 y 9009 del polígono 13, sin haber obtenido la DIC, aplicando el art. 236.4 de la ley 5 /2014 LOTUP.

La actora expone que presentó escrito alegaciones contra la referida resolución alegando la existencia de legalización mediante solicitud de la DIC ,la prescripción del infracción por ser las obras del año 2009, según acreditan las actas de inspección dictadas en la resolucion objeto de recurso. Añade que aun reconociendo el Desistimiento de la DIC, ha presentado una nueva solicitud el 10 de diciembre del 2014, que no ha sido resuelta por lo que no puede entenderse iniciado el expediente de restauración conforme el artículo 240.2 de la LOTUP.

Finalmente la resolución de 16 de junio del 2015 objeto de recurso , desestimó el recurso alzada y requirió de restauración el plazo un mes con apercibimiento de multas coercitivas.

Como fundamentos de derecho la actora alega: 1º.-La declaración desistimiento de solicitud de DIC presentada en fecha 22.3.2013 no era firme y la nueva solicitud de DIC de 10.12.2014, no había sido resuelta por lo que es imposible iniciar expediente de restauración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2.b de la ley 5/ 2014 .

2º.-La administración acude al art. 236.4 de la LOTUP, por obras sin licencia y sin subsanación, exponiendo que las obras de explanación y vallado habían prescrito en el año 2014, por haber sido ejecutadas de 2009. oponiéndose la aplicación de quince años por cuanto la fecha de entrada en vigor de la LOTUP , ya se había ganado la prescripción y la caducidad de la acción 3º.-No se justifican la ilegalidad sin posible subsanación de las obras existiendo una solicitud de DIC, cuya desistimiento no es firme y una nueva solicitud en el año 2014, que debe entenderse admitida a trámite por silencio positivo artículo 206.3 de la LOTUP, por lo que nos posible el procedimiento previsto en el 236.4 de la LOTUP, que requiere que la obra sea manifiestamente ilegal, sin posibilidad de subsanación, existiendo una certificación de compatibilidad urbanística favorable del Ayuntamiento de Alicante de fecha 8 de mayo del 2013.

4º.-En la resolución de inicio del procedimiento se adopta la medida restauradora y las complementarias sin audiencia previa, incumpliendo la prescripción del 240 1 de la LOTUP que requiere plazo de alegaciones vulnerando las garantías de audiencia.

5º.-En cualquier caso la realización de obras de vallado de explanación no es una infracción grave, ni muy grave siendo en todo caso leve conforme el art. 246.4 de la LOTUP y 233.4 de la LUV .

6º.-El carácter leve la infracción y su condición de legalizable supone la falta de competencia de la potestad sancionadora de la administracion autonómica art. 268.1 y 2 de la LOTUP Concluye que el acto administrativo es nulo de pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento Y por último alega la caducidad de la acción porque las actuaciones que se imputan fueron realizadas el 17de marzo del 2008 y el 15 de enero 2009 y así consta en el Hecho primero de la resolución del Director General, estando por tanto prescritas conforme el artículo 224.1 de la LUV y caducada la acción por el trascurso del plazo de cuatro años, habiendo caducado a la entrada a la entrada en vigor de la LOTUP, no encontrándonos en ningún supuesto del art 224.4 de la LUV , hoy 235.5 de la LOTUP y no pudiéndose calificar infracción continuada pues se encontraban ejecutadas en el año 2009, siendo constatada por la inspección la acción de depósito de materiales, sin que consten mas almacenamientos a partir de esa fecha y en todo caso ese infracción estaba tipificada en el artículo 83.3 a) de la ley 2 / 2006 de Prevención de la contaminación y calidad ambiental, debiendo considerase prescrita por el trascurso de dos años por aplicación del artículo 84.1, siendo competente para resolver el Ayuntamiento de Alicante, concluyendo que las obras están prescritas por el trascurso del plazo de cuatro años y la actividad de almacenamiento también por el plazo de dos años, y la competencia de la administración local por estar sujeta el ejercicio de la actividad a licencia ambiental .

Por su parte la Abogada de la Generalitat alega que existen dos procedimientos y que el objeto de este procedimientos es el expediente de restauración de legalidad, siendo ajeno al objeto del recurso el expediente relativo a la DIC, firme en vía administrativa, sin que conste que se haya obtenido la suspensión y que la actora no cumplió con el requerimiento de subsanación de documentación que se le efectuó por parte de la dirección territorial de Alicante, ni siquiera fuera de plazo y que la nueva solicitud se plantea a través de otrosí de un recurso alzada, sin cumplir las prescripciones legales. Las actuaciones de este expediente se iniciaron en 2008 y trascurrido siete años, sigue almacenando material en la parcela sin haber obtenido la DIC y en todo caso ello no sería causa de nulidad, ni de anulabilidad de la resolución recurrida, no disponiendo de la DIC necesaria para el almacenamiento. En cuanto al plazo de quince años y la falta de competencia de la administración autonómica, la infracción es grave en virtud del art. 246.3 de la LOTUP, por estar almacenando material en suelo no urbanizable sin DIC, conforme dispone el artículo 234 LOTUP, las obras son manifiestamente y ilegalizables y en el acuerdo de incoación se le concedió plazo de audiencia. En cuanto a la caducidad de la acción el uso del suelo como almacén de materiales no ha cesado en ningún momento y la restauración no se le impone por la construcción de vallado, sino por almacenar en suelo no urbanizable material cerámico, sin DIC, siendo esta actividad continuada y comenzando el plazo de caducidad desde la fecha del cese del uso del suelo, no pudiendo confundir la prescripción de la infracción con la caducidad de la acción y no se ha producido ninguna indefensión a la actora por haber tenido pleno convencimiento de las actuaciones que se llevaron a cabo Por su parte el Ayuntamiento codemandado considera que no concurre la prescripción, hay infracción continuada con el uso del suelo, realizando almacenamiento de material y que el desistimiento de la DIC es firme en vía administrativa y no se justifica la obtención de la DIC.

En fecha 8 de junio de 2017, la actora aportó sentencia 332/ 2016 dictada en el Juzgado número cuatro de Alicante que estima el recurso interpuesto contra la resolución que acordó el desistimiento de la solicitud de la DIC anulándola por incompetencia manifiesta del órgano que la dictó con retroacción de las actuaciones, al momento inmediatamente legal dictada en las mismas, a fin de que la solicitud planteada sea resuelta por órgano competente con arreglo a la normativa de aplicación. Esta sentencia no es firme.



SEGUNDO: Son hechos que constan en el expediente y que no han sido desvirtuados por la actora: 1º.- La resolución de restauración de la legalidad se refiere a la existencia de almacenamiento de productos y materiales para actividad de empresa cerámica en suelo no urbanizable en polígono 13, parcelas 174, 175 y 9009 y no a la obra de vallado de las parcelas.

2º-.La solicitud de DIC para almacenamiento de productos cerámicos al aire libre promovida por la actora, lo fue para parcelas 174 y 175 del polígono 13 y con respecto a esta solicitud fue declarado el desistimiento que ha sido anulado por la Sentencia del juzgado número cuatro de Alicante, que no es firme , con retroacción de actuaciones.

3º.- La actora no había obtenido en la fecha de la resolucion la preceptiva DIC, ni consta que la haya obtenido a fecha de hoy, no siendo objeto de este recurso, ni la impugnación de la resolucion que acordó el desistimiento de su solicitud, ni la nueva solicitud que haya podido presentar ante la Conselleria .

4º.- Consta informe del Ayuntamiento de Alicante de fecha 17.3.2011 con fotos aéreas en las que se puede apreciar en las parcelas 174 175 y 9009 almacenamiento de cerámica.

5º.- En la fecha de incoación del procedimiento el 16.12.2014 vigente la LOTUP, la actora no había obtenido la DIC por haber sido acordado el desistimiento de su petición por Resolucion de fecha 3.11.2014, sin que conste que esta Resolucion hubiera sido suspendida ni en vía administrativa, ni judicial.

En primer lugar y comenzando por la alegación de la caducidad de la acción de restauración, lo cierto es que no puede ser estimada por cuanto el expediente de restauración de la legalidad no se refiere al vallado de las parcelas, sino al uso del suelo que constituye una actividad continuada de almacenamiento de material cerámico, sin la preceptiva DIC y la caducidad opera cuando finaliza el uso del suelo, sin que la actora aporte prueba alguna de que haya cesado en su actividad de almacenamiento de material cerámico en polígono 13, parcelas 174, 175 y 9009 constatado por el Informe del Ayuntamiento de Alicante de fecha 17.3.2011, las fotografías aéreas en las que puede apreciarse el almacenamiento de materiales ( doc 6 del expediente) sin que la recurrente haya impugnado este documento, ni desvirtuado que en la citada fecha no almacenara el citado material, ni que a fecha de incoación del expediente de restauración no permaneciera desarrollando la actividad objeto de restauración de la legalidad, ya que en ese caso, la resolucion impugnada carecería de objeto y el requerimiento practicado de restauración de la legalidad en el plazo de un mes vacío de contenido, asunto que la actora no acredita y ni siquiera alega .

Y de la misma manera tampoco puede ser estimada que se aplique la LUV, puesto que, insistimos, la restauración de la legalidad se refiere al almacenamiento de productos cerámicos, sin que conste que en la fecha de entrada en vigor de la LOTUP el 20.8.2014, hubiera cesado el almacenamiento, encontrándonos además ante un procedimiento de restauración de la legalidad para el que la LOTUP establece un plazo de 15 años en el art. 236 y no ante una procedimiento sancionador.

En consecuencia deben ser desestimadas las alegaciones referentes a la caducidad de la acción de restauración, la prescripción de las posibles infracciones, el carácter muy grave, grave o leve de las infracciones y la competencia de la administracion autonómica o local, que de ello se derive señalando no obstante que la infracción cometida por la mercantil es una infracción grave del art. 246.3 de la LOTUP por haber ocupado y usado el suelo no urbanizable, sin DIC , siendo de aplicación además el artículo 234 de la citada ley por el que la Consellería puede ordenar la inmediata suspensión de los actos de uso del suelo, sin autorización, cuando ésta sea preceptiva .

En lo que se refiere a la Resolucion que acordó el desistimiento de la solicitud de DIC y a la nueva solicitud de DIC, lo cierto es que como reconoce la propia actora, la actividad que desarrolla no está amparada por la correspondiente DIC, al encontrase el almacén de material cerámico en suelo no urbanizable, sin que además coincidan las solicitudes de DIC en polígono 18 parcelas 174, 175, con el desarrollo de la actividad de almacenamiento en otra parcela mas la identificada con el numero 9009, al parecer un camino, por lo que al margen de lo que resulte de la solicitudes de DIC y del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 332 /2016 del Juzgado número cuatro de Alicante, en nada afectan las solicitudes de formuladas por la recurrente a la resolución del presente recurso puesto que si finalmente obtuviera la DIC para el desarrollo del almacenamiento de productos y materiales cerámicos, en las parcelas en las que la ha solicitado, podría desarrollar esta actividad en esas parcelas legalmente y no como ocurre en el presente litigio ilegalmente.

En lo que respecta a que se ha tramitado el expediente de restauración de legalidad, sin posible subsanación, es evidente que la actora no disponía de DIC para desarrollar la actividad de almacenamiento, hecho que ni siquiera ha sido negado por la demandante, ni que en la fecha de resolucion del expediente la hubiera obtenido, por lo que la administración estaba obligada a acordar la restauración de la legalidad urbanística infringida de acuerdo con el art. 236.4 de la LOTUP, ya que en la fecha del acuerdo de incoación, ni en la tramitación del expediente ni en la posterior resolucion, la actora acreditó que tuviera en tramitación una solicitud de DIC .

Y en que n lo que respecta a la aplicación del articulo 240.2.b) de la LOTUP Artículo 240Procedimiento de restauración de la legalidad urbanística 2. El plazo máximo para notificar y resolver el expediente de restauración de la legalidad urbanística será de seis meses, plazo que comenzará a contarse: a) Si no se ha solicitado la legalización, el día en que finalice el plazo otorgado en el requerimiento de legalización. b) Si se ha solicitado la legalización, el plazo se iniciará el día en que se dicte el acto administrativo resolviendo sobre la licencia urbanística o autorización administrativa de que se trate.

Por lo que en todo caso el plazo de caducidad se iniciaría desde que fue dictada la resolucion administrativa de desistimiento de la DIC, es decir desde la fecha 22.2.2013, pudiendo la administracion incoar el procedimiento de restauración de la legalidad en fecha 16.12.2014, momento en el cual la actora no había obtenido la DIC y en consecuencia no tenia en tramitación la solicitud de DIC, no había obtenido la legalización de la actividad desarrollada sin la preceptiva autorización, ni podía considerarse una solicitud de DIC formulada por Otro SI, en un recurso de alzada de fecha 10.12.2014 ( doc nº 4 de la ampliación de expediente).

En relación a que la resolución de inicio del procedimiento se adopta la medida restauradora y las complementarias sin audiencia previa, incumpliendo la prescripción del 240.1 de la LOTUP. que requiere plazo de alegaciones vulnerando las garantías de audiencia, constan el expediente que conforme el artículo 235 de la LOTUP, le fue concedido trámite de audiencia el acuerdo de incoación del procedimiento de restauración conforme el artículo citado, pudiendo por tanto, la actora haber formado alegaciones al respecto, como de hecho lo hizo ( doc nº 18 del expediente ) por lo que se cumplió el trámite de audiencia y la actora tuvo ocasión de alegar lo que estimó oportuno, no generando en consecuencia el acuerdo de incoación ninguno indefensión.

Lo expuesto y razonado lleva a concluir la desestimación de las alegaciones de la actora y en consecuencia del recurso desestimando la pretensión de anulación de la resolucion impugnada.



TERCERO : De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal («BOE» 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011 , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad. Y del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimamos el recurso contencioso administrativo número 145 /2015 interpuesto por CERAMICA TORREGROSA SL, contra resolución de 16.6.2015 del Secretario Autonómica de la Conselleria de infraestructuras , territorio y medio ambiente, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20.4.2015 dictada por el Director General de Evaluación Ambiental condenado a la actora la pago de las costas causadas a la administración demandada hasta un máximo de 1.000 euros para la defensa letruda de la Generalidad Valenciana y al pago de otros 1.000 euros para la defensa letrada del Ayuntamiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,