Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 638/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 234/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 234/2016
Recurso nº 71/2013
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº2 DE ALGECIRAS
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ
En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete. La Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto la
apelación referida en el encabezamiento, interpuesta por CIA DE VEHÍCULOS CTM S.L. , representada por
el PROCURADOR SR.MOLINA GARCÍA y defendida por Letrado, contra Sentencia dictada por el JUZGADO
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE ALGECIRAS, en fecha 11 de febrero 2.016 . Ha sido
parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS, representado y defendido por el letrado Municipal SR.
ORFILA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 2 de Algeciras, se dictó Sentencia en el Recurso nº 71/2013 , que contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: 'FALLO Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm 71/2013. Sin costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por CIA DE VEHÍCULOS CTM S.L. y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Al no solicitar las partes la práctica de prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, la Sala dejó conclusos los autos para dictar Sentencia. Se señaló para votación y fallo el día 26 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia impugnada, desestima el recurso deducido contra la resolución presunta de la reclamación formulada el 31 de octubre de 2012 para que se fijara el importe de la subvención correspondiente a 2012, acordara su pago y se iniciara procedimiento tendente a declarar la resolución de concesión por incumplimiento de una obligación esencial por parte del Ayuntamiento por impago de todas las cantidades adeudadas y la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, recurso que fue ampliado parcialmente al acuerdo expreso de 7 de marzo de 2014 que determina el importe de la subvención de 2012, en 493.850,53 euros.

Y la razón de desestimar ambas pretensiones es que el tenor del pliego de cláusulas, concretamente la segunda, que tiene por finalidad la consecución de la estabilidad presupuestaria y el sostenimiento del servicio público, no fija con claridad el modo de cálculo y en todo caso la subvención no debe ser considerada como un modo exclusivo de lograr el equilibrio financiero de la mercantil concesionaria, porque iría en contra del principio de riesgo y ventura que rige la contratación y porque los avatares previos a la concesión en los que justifica la actora la subvención reclamada no se reflejaron en el acuerdo concesional. De ahí que concluya que frente al informe pericial de parte cuya cifra resulta excesiva, deba prevalecer el del Interventor Municipal ratificado en la testifical, por ser razonable y estar amparado en los principios de presunción de imparcialidad propia de un funcionario y ser similar a la fijada en ejercicios anteriores, ya que la subvención no está configurada en el pliego como garantía de rendimiento mínimo. Y por tanto desestimada la pretensión de la cuantía de la subvención reclamada, no existe fundamento para acordar la iniciación de procedimiento de resolución.



SEGUNDO.- Frente a ello se alza la entidad apelante, reproduciendo en las primeras páginas de su extenso escrito de recurso de apelación, las vicisitudes del contrato de gestión del Servicio de Transporte Urbano de la ciudad de Algeciras, en concreto sobre la entrada del Grupo Ruiz en la concesión de la que es titular CTM desde 1986, por Acuerdo de 18 de mayo de 2009, ya que en 2008 el servicio arrastraba graves deficiencias por un desfase económico no imputable al contratista, proponiendo un proyecto de mejora con ampliación del plazo concesional y subvenciones anuales de 600.0000 euros los tres primeros años ascendiendo para el 2012 a más de un millón, pero que finalmente se plasmó en el citado Acuerdo en menor cantidad creciendo de 300.000 en 2009 a 400.000 para 2010 y 500.000 para 2011 y a partir de 2012, para determinarla se tendría en cuenta los costes de personal, el número de usuarios, los gastos de la explotación y el beneficio industrial.

Y respecto al incumplimiento del Ayuntamiento recuerda que no se abonaron las subvenciones de 2009, 2010 y 2011 hasta que no se puso en marcha el mecanismo de financiación para el pago a proveedores del Real Decreto-ley de 24 de febrero de 2012, que no se fijó la subvención de 2012 hasta marzo de 2014 sin que se haya abonado en la actualidad , ni se han fijado la correspondiente a años posteriores, no ha pagado la subvención estatal de algunos ejercicios hasta 2016 y no se creó la Comisión de Seguimiento prevista en el Pliego, para a continuación discrepar de la sentencia por varios motivos: - Incongruencia al haber omitido pronunciarse sobre todas las pretensiones, vulnerando lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , artículos 67.1 y 70.1 de la LJCA y los artículos 218 y 222 de la LEC .

-Vulneración del artículo 60.4 y artículo 218.2 de la LEC en relación a los artículos 301 y siguientes así como jurisprudencia dictada al efecto, al no valorar alguna de las pruebas propuestas y practicadas a instancias de CTM y la valoración efectuada de parte de ella se ha hecho de forma ilógica e irrazonable, vulnerando el artículo 9.3 y 24 de la constitución .

- Falta de motivación de la sentencia vulnerando los artículos 24 y 120.1 de la Constitución y artículo 218 de la LEC .

- Vulneración de los artículos 3 , 4 , 73 y 75 de la LCE de 1965 y 127.2 1º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales en relación con los correlativos del Cc, porque los actos impugnados se han dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido cuando concurre como en este caso la vulneración de obligaciones esenciales de la Administración en relación con la Concesión.

- Vulneración de la L.O. 2/2012 al no declarar la sentencia contrario a Derecho la falta de abono de la subvención de 2012 y e incurriendo la sentencia como la actuación impugnada en arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 del principio de confianza legítima del artículo 3 de la ley 30/1992 .



TERCERO.- El juicio sobre la congruencia de una resolución judicial presupone la confrontación entre la parte dispositiva y el objeto del proceso, comprendiendo una adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada.

La incongruencia omisiva, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

Y esto es lo ocurrido en la sentencia impugnada, por lo que hemos de rechazar la existencia de incongruencia omisiva y falta de motivación, por cuanto la sentencia resuelve aunque escuetamente sobre las dos pretensiones esgrimidas y da a conocer la razón de su decisión, desestimando la pretensión de abono de la subvención de 2012 en la cuantía reclamada y por tanto la conformidad del Acuerdo de 7 de marzo de 2014 en su determinación y la del inicio del procedimiento de resolución por incumplimiento de obligaciones esenciales, que deduce de la primera pretensión rechazada.

Otra cosa bien distinta es que se esté de acuerdo con dicha resolución y por ello se articule el presente recurso de apelación con lo distintos motivos que pasamos a examinar satisfaciendo así la tutela efectiva y el derecho de defensa.



CUARTO.- Nos encontramos ante un contrato de gestión de servicio público de larga duración, y aunque la incidencia del principio de mantenimiento del equilibrio económico juega un papel determinante, dicho principio hay que entenderlo en los justos términos y para ello hay que hacer referencia obligada a otros dos principios presentes en la contratación pública: primero el riesgo y ventura del contratista; segundo el principio 'pacta sunt reservada' según el cual el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares es ley entre las partes y las modificaciones deberían obedecer a razones de interés público. Así la LCE ( artículo 73) establece el derecho a las contraprestaciones económicas derivadas del contrato y su revisión en los términos que el propio contrato establezca y la revisión de tarifas por razones de interés público. Por su parte el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en su art. 127.2 obliga a la Administración concedente a mantener el equilibrio financiero de la concesión... Compensará económicamente al concesionario por las modificaciones que ordenare introducir en el servicio que incremente el costo o disminuya la retribución. Revisará las tarifas y subvención cuando, aún sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinasen, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión, y añade el 152.3 cuando se produjera el desequilibrio en la economía de la empresa o concesión por circunstancias independientes a la buena gestión de una u otro'.



QUINTO. EL Acuerdo de 18 de mayo de 2009 se enmarca en atención a los precedentes, en dichas circunstancias para hacerla viable económicamente según informe del Interventor de Fondos de 29 de mayo de 2008 sobre el proyecto de mejora y el importante déficit o desfase económico no imputable al contratista y que procede su cobertura por parte del Ayuntamiento. Es por ello que contempla la modificación consistente en la ampliación del plazo de la concesión en diez años y la fijación de la subvención por parte del Ayuntamiento primero a tanto alzado 2009, 2010 y 2011 y después teniendo en cuenta los costes de personal, el número de usuarios, los gastos de explotación y el beneficio industrial, tomando como inicio de la estabilidad presupuestaria el 1 de julio de 2009, y contemplando la creación de una Comisión de seguimiento por parte de la Alcaldía a la que se dará cuenta de la evolución del servicio con sus costes de explotación.

La parte actora desde que en 2009 se incorporó a la concesión ha puesto de manifiesto la ruptura del equilibrio, solicitando en 2009, 2010, 2012, no solo el pago de las subvenciones comprometidas sino un aumento de tarifas para ajustarlas al resto de Andalucía.

Ante el impago de las subvenciones comprometidas y adjuntando la documentación necesaria para fijar la de 2012 conforme a la cláusula 2, presentó la reclamación para que se fijara el importe de la subvención correspondiente a 2012, acordara su pago y se iniciara procedimiento tendente a declarar la resolución de concesión por incumplimiento de una obligación esencial por parte del Ayuntamiento por impago de todas las cantidades adeudadas y la consiguiente indemnización de daños y perjuicios.

El Ayuntamiento no dio respuesta expresa a dicha reclamación e inició un procedimiento de interpretación de la concesión que culminó con el Acuerdo de 2 de septiembre de 2013 objeto de otro recurso, aunque el que nos ocupa fue ampliado a la fijación de la subvención por importe calculado por el Interventor Municipal en el Acuerdo de 7 de marzo de 2014.

Se trata por tanto una cuestión de prueba y de su valoración no solo para determinar la subvención a la que se obligó el Ayuntamiento, sino para apreciar si concurre la causa de resolución alegada para dar inicio a un procedimiento de resolución por incumplimiento municipal como se instaba en vía administrativa.

Desde la perspectiva probatoria, si deben acogerse los motivos relativos a la misma porque se han vulnerado los preceptos relativos a la prueba, ya que apreciamos que el juez no ha tenido en cuenta la propuesta y practicada por la recurrente. No nos referimos solo a los informes periciales de parte que han sido rechazados expresamente por considerar la cantidad de excesiva, sino a toda la documentación aportada con la demanda y la obrante en el expediente que sustentan las alegaciones de la demanda y del presente recurso de apelación, en concreto, el proyecto propuesto, los numerosas reclamaciones y peticiones desde 2009, los informes previos del Interventor, la documentación sobre la explotación del servicio para fijar la subvención de 2012, el informe del Jefe de Planificación Económica y los documentos que acreditan la falta de pago o el abono fuera de plazo de las subvenciones comprometidas.

Y con esa documentación se ponen de manifiesto y acreditan algunas de sus alegaciones, como son los antecedentes al Acuerdo de 18 de mayo de 2009, las inversiones realizadas, el déficit tarifario y sobre todo como reconoce el Informe del Jefe de Planificación Económica existe en 2012 un déficit de explotación de -1.114.544,47 euros. También consta las numerosas reclamaciones desde 2009 para la revisión de tarifas y los pagos de las prestaciones comprometidas desde 2009 para compensar el déficit.

Por tanto la primera conclusión que debemos obtener es que se han vulnerado las reglas que deben regir la prueba porque no se han valorado todas y cada una de las aportadas, y la valoración parcial y exclusiva del informe del Interventor además de ilógica e irracional, se aparta sin motivación del informe del Jefe de Planificación Económica que la cifraba en 853.216,05 euros una vez deducida la subvención estatal y la imputación por personal de la administración en 69.208,98€, la fija en cuantía inferior a la establecida para 2011 y en la testifical se mostró muy dubitativo no motivando la cifra a la que había llegado.

Cierto que el informe pericial de parte no puede ser aceptado porque ello supondría ignorar el principio de riesgo y ventura y el aumento del plazo de 10 años que se utilizó como un elemento de mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión (Conclusiones del Informe del Jefe de Planificación económica), pero frente aquel no puede prevalecer sin más el del Interventor cuando el estudio económico del Jefe de Planificación es más exhaustivo y pone de manifiesto una cifra subvencionable que el Interventor redujo al 50% sin mucha justificación, por lo que podemos considerar más ajustada a la realidad de acuerdo con la cláusula segunda del Acuerdo de 2009 la tenida en cuenta por el Jefe de Planificación Económica y que la fija en un máximo de 853.216,05 euros, para no ignorar así el principio de riesgo y ventura.

Por tanto se debe revocar la sentencia y anular parcialmente el Acuerdo de 7 de marzo de 2014 que fija la cuantía de la subvención para el 2012 que debe alcanzar la establecida en el informe del Jefe de Planificación Económica, condenando al Ayuntamiento a su abono.



SEXTO.- Ello supone atender a las pretensiones a) y b) de la reclamación de 31 octubre de 2012 y respecto a los apartados c y d cuya desestimación presunta ha sido confirmada en sentencia también debe ser aceptado en parte porque a la fecha de reclamación y tal como consta en el expediente y autos no se habían abonado las cantidades comprometidas como subvención derivada del Acuerdo, ni siquiera la estatal, algunas se abonaron más tarde por el mecanismo de pago a proveedores y otras incluso en 2016 y no cabe duda que siendo una obligación esencial del Ayuntamiento y un derecho del concesionario, su incumplimiento puede dar lugar a la resolución de la concesión conforme al artículo 73 y ss de la LCE y 223 a 233 del Reglamento de Contratación , porque al menos la de 2009 y 2010 fueron abonadas después de dos años, y el inicio del procedimiento de resolución no se pedía solo por la de 2012 aún por determinar, sino por las adeudadas a la fecha de reclamación. Quiere ello decir que el Ayuntamiento una vez que la concesionaria instó la resolución debió iniciar el procedimiento correspondiente, no el de incidencias e interpretación, porque la causa invocada era suficientemente clara y de fácil comprobación. Por lo que procede la incoación del expediente de resolución a instancias del contratista y por causa imputable al Ayuntamiento y en el que se podrá fijar la indemnización de daños y perjuicios tal como se solicitó en la reclamación de octubre de 2012.



SEXTO.- No procede la expresa imposición de costas al ser la estimación parcial y ello conforme a los criterios regulados en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación, EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por CIA DE VEHÍCULOS CTM S.L. , representada por el PROCURADOR SR.MOLINA GARCÍA y defendida por Letrado, contra Sentencia del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE ALGECIRAS, en fecha 11 de febrero 2.016., que revocamos y estimando en parte el recurso 71/2013 , anulamos la resolución presunta de la reclamación formulada el 31 de octubre de 2012 para que se fijara el importe de la subvención correspondiente a 2012, acordara su pago y se iniciara procedimiento tendente a declarar la resolución de concesión por incumplimiento de una obligación esencial por parte del Ayuntamiento por impago de todas las cantidades adeudadas y la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, y el acuerdo expreso de 7 de marzo de 2014 que determina el importe de la subvención de 2012, en 493.850,53 euros, y estimamos en parte la pretensión de la subvención de 2012 en el importe de 853.216,05 euros fijado en el informe del Jefe de Planificación Económica, condenando al Ayuntamiento a su pago y a que inicie proceso de resolución contractual por incumplimiento de la obligación esencial de la Administración, desestimando el resto de las pretensiones. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss de la LJCA , en cuyo caso se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.