Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 638/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 624/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0006314
Recurso de Apelación 624/2018
ROLLO DE APELACION Nº 624/2.018
SENTENCIA Nº638/2019
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
En la Villa de Madrid a once de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
el Rollo de Apelación número 624 de 2018 dimanante del Procedimiento Ordinario número 123 de 2017
del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 02 de Madrid en virtud de los recursos de apelación
interpuestos por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial doña Marta
Peñuelas Fernández y por Almudena representada por la Procuradora doña Ángela María Rodríguez Martínez
Conde y asistida por el Letrado don Jesús Carrillo Mira contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte
los apelantes y como apelados los propios apelantes.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de abril de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 02 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 123 de 2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo desestimar el recurso interpuesto por Dña. Almudena frente a la Resolución dictada el 16 de enero de 2017 por la que se le requiere para que proceda a subsanar las deficiencias detectadas en relación con el aparato de aire acondicionado instalado en su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 planta NUM001 puerta NUM002 , al ser ajustada a derecho.

Que debo estimar el recurso interpuesto por Dña. Almudena respecto de la Resolución dictada el 4 de abril de 2017 por la que se le requiere para que proceda a solicitar licencia que ampare las obras consistentes en la instalación de aparato de aire acondicionado referido al haber caducado la acción de restauración.

Todo ello sin condena en costas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de quince días, a partir del siguiente a su notificación ante este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.' SEGÚNDO.- Por escrito presentado el día 21 de mayo de 2.018 la Letrada Consistorial doña Marta Peñuelas Fernández en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que y con estimación de sus alegaciones dicte nueva Resolución por la que revoque la Sentencia de 20 de abril de 2018, en la parte relativa a la estimación, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 02 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario 123/2017.



TERCERO.- El Letrado don Jesús Carrillo Mira en nombre y representación de Almudena interpuso mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2018 recurso de apelación contra la sentencia recaída en autos formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que, revocando la sentencia recurrida, declare la nulidad de la resolución recurrida de fecha 16 de enero de 2018 dictada por el Ayuntamiento de Madrid.



CUARTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 21 de mayo de 2.018 se admitió interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Madrid y por diligencia de ordenación dictada el 24 de mayo de 2018 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Letrado don Jesús Carrillo Mira en nombre y representación de Almudena y se acordó dar traslado del mismo a las parte contraria por término de 15 días para que pudieran formalizar su oposición.



QUINTO.-.- El Letrado don Jesús Carrillo Mira presentó el 13 de junio de 2018 escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado el Ayuntamiento de Madrid formulando las alegaciones que tuvo por pertinente y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado de contrario con imposición de costas a la parte apelante.



SEXTO.- La Letrada Consistorial doña Marta Peñuelas Fernández en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid presentó escrito el 19 de junio de 2018 escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario realizando las alegaciones que tuvo por pertinente y termino solicitado que en su día previos los trámites legales se dictara sentencia por la que se revoque la Sentencia de 20 de abril de 2018, en la parte relativa a la estimación, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 02 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario 123/2017.

SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 28 de Junio de 2018 se acordó unir a los autos el escrito presentado y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 10 de octubre de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

OCTAVO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.- Respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Madrid hace referencia a la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística.

Respecto de dicha institución como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre.

Esta idea viene reiterada por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992, cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995.



TERCERO.- Respecto del inicio del cómputo nuestra sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública. En la misma se indica que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que 'no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'.

La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor. Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del 'dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.



CUARTO.- A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001, ya citado, que condiciona el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya 'transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'.

Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'. Y se indica que la Sección había venido entendiendo, que el citado plazo de caducidad cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. A dicha conclusión se llegaba relacionando el ya citado artículo 196 con el artículo 237.1, ambos de la Ley 9/2001, al señalar este último que 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción'. Dicha relación se explicaba partiendo de la premisa de que no sería lógico considerar que el 'díes a quo' del citado plazo de cuatro años pudiera ser distinto para el ejercicio de la potestad sancionadora y el de restauración de la legalidad, y ello en atención a que el artículo 202 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, al establecer las consecuencias legales de las infracciones urbanísticas, se refiere a la adopción tanto de medidas tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística como a la exigencia de responsabilidad sancionadora. De esta forma, se concluía que si las obras ejecutadas son visibles desde la vía pública, aun cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las mismas, el plazo comenzaría desde la total terminación de las mismas pues existían signos externos de la comisión de la infracción urbanística.



QUINTO.- Por el contrario, cuando las obras no son visibles desde la vía pública, como podría ser el supuesto de las ejecutadas en el interior de un edificio, en un garaje o en un sótano, no puede su autor invocar con éxito una fecha concreta de terminación de las mismas a efectos de inicio del cómputo del plazo de caducidad, dada la inexistencia de signos externos visibles. Sin embargo, se indica en dicha sentencia que se ha procedido a efectuar un nuevo examen de la cuestión relativa a la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, llegando a la conclusión de que el mismo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el ya citado artículo 196.

Así el plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección y que se sustenta en las consideraciones que a continuación se exponen.



SEXTO.- Las razones que se ofrecen son las siguientes: En primer lugar, de la propia literalidad del artículo 195.1 de la mencionada Ley 9/2001 ('Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas...') se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose ('se presume') que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (artículo 196). Ni el artículo 195.1, ni el artículo 196, condicionan o hacen depender el inicio del cómputo del plazo que nos ocupa de la previa existencia de evidencias o signos externos de las obras, que posibilitasen su conocimiento por parte de la Administración. Sabido es que ante un texto legal que, por su claridad o univocidad y sencillez, no plantea discordancia entre las palabras y su significado final el intérprete o el juez debe abstenerse de realizar más indagaciones ('in claris non fit interpretatio'); y por tanto, a la hora de determinar el alcance y significado de los términos 'terminación de las obras' no debemos acudir al contenido del artículo 237.1 de la Ley 9/2001, máxime cuando el artículo 196 de la Ley 9/2001 se ocupa de precisar y definir cuando, a los efectos de la propia Ley (por tanto, también, a los efectos del artículo 195.1), debemos entender concluidas las obras ejecutadas 'sin título habilitante'. En segundo lugar, porque la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento: expediente de restauración de la legalidad urbanística y expediente sancionador, que si bien son compatibles, ambos difieren en su naturaleza y significado jurídico., dualidad que provoca, precisamente, una diversidad en el régimen jurídico aplicable a cada una de los expresados procedimientos.

SÉPTIMO.- A este esquema y dualidad conceptual responde la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V 'Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa. Este mecanismo de reacción dual del ordenamiento jurídico ante una infracción de la norma urbanística ni impone ni exige un régimen jurídico unitario.

OCTAVO.- Por el contrario, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido poniendo de relieve las acusadas diferencias jurídicas entre un expediente de restauración de la legalidad urbanística, de naturaleza no sancionadora, y el puramente sancionador, informados cada uno de ellos por particulares y específicos principios generales del Derecho. Y así, mientras el plazo de reacción de restauración de la legalidad urbanística se reputa de 'caducidad', por el contrario, el del ejercicio de la potestad sancionadora se concibe de 'prescripción'. Al primero de dichos plazos se refieren los artículos 195.1 y 196, y al segundo el artículo 237.1 (expresamente titulado 'Inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones'), todos ellos de la Ley 9/2001. Por tanto, el sistema dual referido no exige ni impone que el contenido, claro, del artículo 196 deba ser interpretado o complementado con lo dispuesto en el artículo 237.1.

NOVENO.- Por último, se indica que la no condicionalidad del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a la aparición de signos externos de la ejecución de las obras, que como hemos visto no es requerido por el texto legal autonómico, es la interpretación, a la vista de los concretos textos legales aplicables. El Preámbulo de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que en dicha reforma se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas 'derivados del principio de seguridad jurídica', principios que luego se plasman en el artículo 3.1.II: 'Igualmente, (las Administraciones Públicas) deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima'.

DÉCIMO.- La exigencia de la aparición de signos externos en la ejecución de obras no amparadas por título habilitante alguno realizadas, por el ejemplo, en el interior de los edificios, generalmente de escasa entidad, para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de reacción, colocaría a las mismas en una situación de indefinición jurídica hasta el instante o momento (si es que se llega a producir) en el que la Administración, por cualquier medio (denuncia de un vecino, inspección urbanística realizada a fines distintos del mero control de la ejecución de obras,...), tenga conocimiento de la realización de tales obras. De esta forma, pese al plazo de cuatro años de caducidad previsto por el legislador para la reacción frente a las obras realizadas sin título habilitante, en la práctica, en las obras realizadas en el interior de los edificios, sin embargo, se estaría aplicando un régimen jurídico de cuasi-imprescriptibilidad, muy cercano al previsto expresamente por el legislador en el artículo 200.1 de la Ley 9/2001 para los 'Actos de edificación y uso del suelo en zonas verdes y espacios libres', y ello pese a la muy distinta gravedad e intensidad (vulneración del ordenamiento jurídico) que comportan unas obras en el interior de un edificio (acorde con el uso contemplado por el planeamiento) respecto de las obras realizadas 'en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre', a los que se refiere el precepto últimamente citado como imprescriptibles. Por tanto, de cuanto antecede, se desprende un cambio en la doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Sección, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las obras realizadas sin título habilitante, no visibles desde la vía pública, entendiendo que el 'dies a quo' debe establecerse en el instante, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución.

UNDÉCIMO.- Ahora bien como ya hemos indicado la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 establece que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística. Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990, el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991, declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

DUODÉCIMO.- La Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid afirma es su escrito interponiendo el recurso de apelación indica que No se aportan documentos de contrario que sirvan para acreditar la fecha exacta de total terminación de las obras, como quiera que, la factura emitida (documento folio 15 EA), tan sólo justifica un presupuesto, no se considera en ningún momento suficiente en orden a acreditar fecha exacta de total terminación de la obra, recordando que, en el acta de inspección se indica claramente que se trata de una instalación reciente, así no queda acreditada la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida por el transcurso de más de cuatro años desde la total realización de las obras. Ello es así, porque en ningún momento queda constancia de la fecha en la que se llevó a cabo, pues únicamente se refieren al presupuesto, pero no a la obra de instalación, porque su modificación en relación con su situación actual también sería relevante a la hora de determinar Sin embargo en el acta de inspección no se consigna que se trata de una instalación reciente, por el contrario se indica que la instalación no es reciente, debiendo significarse que además del presupuesto que obra al folio 15 del expediente administrativo la actora aporto junto con la demanda el contrato de compraventa del aire acondicionado de fecha 2 de abril de 2006 y copia del documento expedido por El Corte Ingles de confirmación de la instalación del aire acondicionado de fecha 8 de abril de 2006.

Por tanto resulta acreditado que han trascurrido más de cuatro años entre la instalación y el dictado de la orden de legalización por lo que ha caducado la acción de restauración de la legalidad urbanística y debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Madrid.

DÉCIMO-

TERCERO.- Respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación de Almudena previamente al conocimiento del fondo del recurso se ha de resolver acerca de la petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia está sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables, más el segundo requisito está referido a las facultades generales que en relación con el recibimiento a prueba establece el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, siendo solo preciso el recibimiento a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Este concepto está íntimamente vinculado con el concepto de inutilidad establecidos en el artículo 283 apartado 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, según el cual tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. El recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la práctica de prueba consistente en la testifical consistente en que se reciba declaración a Jose María conserje del inmueble, y de Purificacion , Presidenta de la Comunidad de Propietarios, con la finalidad de demostrar la total ausencia de molestias o perjuicios de cualquier naturaleza a los vecinos, incluido el vecino autor de la denuncia que dio lugar al expediente administrativo.

La prueba es inútil pues admitida la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística mediante una prueba testifical no puede acreditarse ni el cumplimiento de las distancias establecidas en el artículo 32 de a la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano ni el nivel de emisión acústica establecido en el artículo 15 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid de 25 de febrero de 2011, publicada en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 6 de abril de 2011, pues el cumplimiento de dichas prescripciones solo puede acreditarse a través de la correspondiente prueba pericial DÉCIMO-

CUARTO.- Respecto de la resolución dictada por el Ayuntamiento de Madrid la Resolución dictada el 16 de enero de 2017 por la que se le requiere para que proceda a subsanar las deficiencias detectadas en relación con el aparato de aire acondicionado instalado en su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 planta NUM001 puerta NUM002 , debe significarse que nos encontramos ante una actividad y apropósito de las licencias de apertura y funcionamiento antes citadas, la jurisprudencia y este Tribunal ha reconocido que 'la posibilidad de actuación en esta materia de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes pudiendo imponer, en consecuencia, cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesarias sin que ello suponga una ilícita vuelta contra los propios actos. Por consiguiente, hay que admitir respecto de estas licencias de funcionamiento la posibilidad, e, incluso, el deber de la Administración de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo correctamente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés público. Por ello bajo la vigencia del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas de 30 noviembre 1961, podían en distinguirse tres fases diferente en la actuación de la Administración, estas fases aún reguladas en diversos textos se mantiene en la actualidad: 1º) El procedimiento que da lugar a la obtención de la licencia de instalación, que exige que el proyecto se adecue inicialmente a las exigencias legales. b) Otorgada la licencia de instalación, ésta no permite sin más el comienzo del ejercicio de la actividad autorizada sino que es necesaria la previa visita de comprobación técnica que dará lugar, en su caso, a la licencia de apertura, que tiene como condición para su otorgamiento que se hayan adoptado las medidas correctoras que hayan podido determinarse (c) Iniciado el curso de la actividad no por ello queda despojado a la Administración de posibilidades de actuación respecto de aquella (artículos 35 y siguientes), pues las licencias reguladas en este Reglamento constituyen un supuesto típico de autorización de funcionamiento, en cuanto que autorizan el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo y genera una relación permanente con la Administración, que en todo momento podrá acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias de interés público -condición siempre implícita en este tipo de licencias-. Es en esta última fase en la que se enmarca la actuación municipal y ello con base en lo dispuesto en los artículos 35 a 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre según los cuales la autoridad municipal podrá ordenar en cualquier momento que por un funcionario técnico se gire visita de inspección a las actividades que vengan desarrollándose o instalaciones que funcionen, para comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas en la licencia, si se observa que la actividad se ejerce con deficiencias se requerirá al propietario, administrador o gerente de las actividades a que se refiere este reglamento para que en el plazo que se le señale corrija las deficiencias comprobadas. Este plazo en los casos de peligro, se fijará salvo cuando éste sea inminente, teniendo en cuenta, de manera discrecional, las posibilidades de corrección que hayan sido señaladas, las condiciones de la actividad y las contingencias que puedan derivarse tanto de su paralización como de su continuidad, en las circunstancias en que se encuentren. Salvo casos especiales, el plazo no podrá exceder de seis meses ni ser inferior a uno. Transcurrido el plazo otorgado por este reglamento para la corrección de deficiencias, se girará visita de inspección a la actividad al objeto de la debida comprobación. Cuando no hayan sido corregidas las deficiencias señaladas se hará constar mediante informe del funcionario que haya hecho la inspección, indicando las razones a que obedezca el hecho. A la vista de este informe, el Alcalde dictará resolución razonada concediendo o no un segundo e improrrogable plazo, que no excederá de seis meses, para que el propietario dé cumplimiento a lo ordenado. Agotados los plazos a que se refieren los artículos anteriores sin que por los requeridos se hayan adoptado las medidas ordenadas para la desaparición de las causas de molestia, insalubridad, nocividad o peligro, el Alcalde, a la vista del resultado de las comprobaciones llevadas a cabo y dando audiencia al interesado, dictará providencia imponiendo alguna de estas sanciones: a) Multa. b) Retirada temporal de la licencia, con de la licencia concedida. No es razonable que si no ha llegado a concederse la licencia y tratándose de defectos subsanables que permiten la actividad se otorgue la licencia conforme a la normativa derogada, se ejecute el proyecto conforme a la misma y en el momento de otorgar la licencia de funcionamiento, o inmediatamente después se obligue a modificar las instalaciones para adaptarse a la nueva normativa.

DÉCIMO-

QUINTO.- Respecto de las deficiencias detectadas, la primera de ellas hace al incumplimiento de las distancias establecidas en el artículo 32 de a la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano de 24 de julio de 1985 y publicada en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 31 de octubre de 1985 que señala que La evacuación forzada del aire caliente o enrarecido producto del acondicionamiento de locales o viviendas se realizará de forma que, cuando el volumen de aire evacuado sea inferior a 0,2 metros cúbicos por segundo, la distancia medida entre el punto más próximo de la unidad externa, rejilla de expulsión o condensador de un equipo de climatización, con flujo perpendicular al plano de fachada será, como mínimo de 1,8 m, hasta el punto más próximo de cualquier hueco de ventana situada al mismo o superior nivel en plano vertical, sea o no este plano el del mismo paramento, excepto que esos paramentos sean fachadas distintas (pertenezcan o no al mismo edificio) y formen un ángulo convexo mayor de 180º. También se considerará exceptuado el caso en que las ventanas se encuentren en fachadas paralelas a la rejilla o punto de extracción y el flujo del aire vaya en sentido opuesto a aquellas.

Si este volumen está comprendido entre 0,2 y 1 metro cúbico por segundo, la distancia medida entre el punto más próximo de la unidad externa, rejilla de expulsión o condensador de un equipo de climatización, con flujo perpendicular al plano de fachada será, como mínimo de 2,5 metros hasta el punto más próximo de cualquier ventana situada en su mismo paramento a nivel superior, y, 2 metros si se halla al mismo nivel. Asimismo, la susodicha distancia será de 3,5 metros con respecto a cualquier ventana situada en distinto paramento, excepto cuando se trate de fachadas distintas (pertenezcan o no al mismo edificio) que formen un ángulo de más de 180º.

También se considerará exceptuado el caso en que las ventanas se encuentren en fachadas paralelas a la rejilla o punto de extracción y el flujo del aire vaya en sentido opuesto a aquellas. Si la salida se hallase situada en fachadas exteriores, la altura mínima sobre la acera será de 2,5 metros y estará provista de una rejilla de 45º de inclinación que oriente el aire hacia arriba.

Las medidas se realizarán siempre entre los dos puntos más próximos.

Si bien pudiera pensarse que nos encontramos con un defecto en el funcionamiento de la actividad lo cierto es que se trata del incumplimiento de una prescripción reglamentaria no pudiendo olvidarse que la acción de restauración de la legalidad urbanística esta caducada por lo que no sería posible ordenar el desmontaje de parte de la instalación (la unidad de condensación) aun cuando la misma fuera ilegalizable, más aun cuando cualquier modificación de la instalación supondría la pérdida de la prescripción ganada.

No es posible por tanto a través de un requerimiento de subsanación de deficiencias afectar la situación del particular en los supuestos de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística por el trascurso del plazo de cuatro años desde la finalización de las obras o instalación ejecutadas sin licencia urbanística.

DÉCIMO-

SEXTO.- Y respecto de la subsanación de la deficiencia referida al nivel de emisión acústica establecido en el artículo 15 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid de 25 de febrero de 2011 que indica que 15.- Límites de niveles sonoros transmitidos al medio ambiente exterior Toda instalación, establecimiento, actividad o comportamiento deberá respetar los límites de transmisión al medio ambiente exterior indicados en el cuadro adjunto, en función de las áreas acústicas receptoras clasificadas en el Anexo I.

2. Estos límites se considerarán cumplidos, cuando los valores de los índices acústicos evaluados conforme a los procedimientos establecidos en el apartado 1 del anexo III no excedan en ningún caso en 5 dB o más el límite de aplicación fijado en la tabla anterior.

Resulta patente que dichos niveles de emisión sonora son exigibles en todo momento con independencia de la fecha en que se haya realizado la instalación pero para ello se precisa algún elemento de prueba aun indiciaria de la superación de dichos límites y en el caso enjuiciado no aparece ningún acta de medición de los niveles de emisión sonora.

Por tanto sin perjuicio de que el Ayuntamiento de Madrid pueda, tras comprobar la superación de los límites de emisión acústica, formular un nuevo requerimiento de subsanación de deficiencias, es procedente estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado don Jesús Carrillo Mira en nombre y representación de Almudena y estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución dictada el 16 de enero de 2017 por el Ayuntamiento de Madrid por la que se la requiere para que proceda a subsanar las deficiencias detectadas en relación con el aparato de aire acondicionado instalado en su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 planta NUM001 puerta NUM002 DÉCIMO-SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 €) más IVA en concepto de honorarios del Letrado por el Letrado don Jesús Carrillo Mira sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, más los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala por ser innecesario el Procurador para formalizar la oposición al recurso de apelación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

Respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación de Almudena al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

La sentencia dictada en primera instancia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo y contradictoria con la dictada por este Tribunal supone la constatación de dudas de derecho por lo que no procede la condena en costas en primera instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

1º.- QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Letrada Consistorial doña Marta Peñuelas Fernández en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia dictada el día 20 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 02 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 123 de 2017 confirmando la Sentencia respecto de la Resolución dictada por el Ayuntamiento de Madrid el 4 de abril de 2017 por la que se le requiere para que proceda a solicitar licencia que ampare las obras consistentes en la instalación de aparato de aire acondicionado referido al haber caducado la acción de restauración.

2º.- QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN por el Letrado don Jesús Carrillo Mira en nombre y representación de Almudena revocamos la Sentencia dictada el día 20 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 123 de 2017 y estimando el recurso contencioso-administrativo ANULAMOS la Resolución dictada el 16 de enero de 2017 por la que se le requiere para que proceda a subsanar las deficiencias detectadas en relación con el aparato de aire acondicionado instalado en su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 planta NUM001 puerta NUM002 .

3º Condenamos al Ayuntamiento de Madrid al pago de las costas procesales de esta segunda instancia que se fijan en la suma de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 €) más IVA en concepto de honorarios del Letrado don Jesús Carrillo Mira sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, más los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala.

4º Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0624-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0624-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. María Soledad Gamo Serrano