Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 639/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 794/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 794/2017
Recurso nº 282/2015
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 7 DE SEVILLA
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ
En la Ciudad de Sevilla a seis de junio de dos mil dieciocho. La Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en
el encabezamiento interpuesto por LABORATORIOS DAVUR SLU representada por el Procurador Sr. Martín
Navarro y defendida por el Letrado Sr. Vega Labella contra Auto dictado el 30 de junio de 2017 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla. Han sido partes apeladas el Servicio Andaluz de Salud y la
Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, representados y defendidos por
los Letrados de sus Servicios Jurídicos. Es ponente Dª MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de Sevilla ha dictado auto de inadmisión que ha sido apelada por la parte recurrente.



SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día 4 de junio del presente año.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto apelado en su parte dispositiva acuerda declarar la inadmisibilidad del recurso por pérdida sobrevenida de objeto al haber quedado definitivamente privado de eficacia el acto administrativo que se impugnaba. Y se declara la inadmisibilidad del recurso, en cuanto a las cuestiones de legalidad ordinaria por falta de legitimación activa del recurrente.

El objeto del recurso eran las resoluciones de 18 de marzo de 2015, que inadmite el recurso de alzada contra la resolución de 6 de febrero de 2015, por la que se aprobaba el listado de medicamentos seleccionados en la convocatoria efectuada por Resolución de 9 de diciembre de 2014 a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de SaluD.



SEGUNDO.- El Auto apelado acoge las alegaciones previas opuestas por la Administración sanitaria y considera que la pérdida sobrevenida de objeto es causa de terminación del proceso conforme a unánime jurisprudencia. El recurso carece de objeto. Es de aplicación pues el artículo 51.1.c) de la ley jurisdiccional. Y ello porque la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2016 deja resueltas las cuestiones sobre constitucionalidad del Decreto ley 3/2011 de la Junta de Andalucía. El referido Decreto ley contempla la prescripción de medicamentos por denominación genérica. Y el T.C. estima que dicha norma no es contraria a la Constitución. El juzgador de instancia concluye que resueltas las cuestiones de constitucionalidad a las que se refiere la demanda, el recurso queda en ese particular sin objeto.

En cuanto a las cuestiones de legalidad ordinaria sobre infracción de la propia Ley de Farmacia de Andalucía (artículo 60 bis), normas estatales sobre prescripción de medicamentos, dispensación y fijación de precios con cargo a fondos públicos, vulneración del Derecho de la Unión Europea relativas a las libertades de competencia y de circulación de mercancías, de las que la actora hace derivar su nulidad o anulabilidad y por tanto la pretensión de daños y perjuicios por los irrogados con la aplicación de las resoluciones impugnadas, estima el Auto que el no haber participado el actor en la convocatoria de 9 de diciembre de 2014 le priva de legitimación activa.

Se admite sin embargo en la resolución apelada, que no siempre que se deja de participar en un proceso selectivo -o una licitación contractual- se carece por ello de legitimación. Lo determinante es considerar si la resolución judicial que se dicte es susceptible de producir algún beneficio a la parte actora. Y concluye el juzgador de instancia que este no es el caso: 'El actor podía participar en la convocatoria por ser titular de autorizaciones de comercialización de medicamentos que comparten principio activo con varios de los seleccionados por el SAS. No lo hizo porque no quiso, luego ahora no puede impugnar la resolución del SAS que selecciona los medicamentos como consecuencia de aquella convocatoria'.



TERCERO.- La parte apelante sostiene que se acoge en el auto una causa de inadmisibilidad no contemplada directamente en el artículo 69 LJCA. Aunque invoca la jurisprudencia que admite la pérdida sobrevenida de objeto como modo de terminación del proceso relacionado con la satisfacción extra procesal de las pretensiones, añade que la sentencia del T.C. no satisface las pretensiones del actor. Además, el T.C.

no resuelve todas la cuestiones planteadas sino solo las de relevancia constitucional. No las de legalidad ordinaria.

En efecto y matizando el criterio sostenido por la Sala en un asunto similar, coincidimos con la apelante, que no puede considerarse una pérdida sobrevenida de objeto ni siquiera parcial, otra cosa será la eficacia positiva de la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad y por tanto legalidad de la norma autonómica que regula la subasta de medicamentos, es por ello que las pretensiones de la demanda en el momento actual permanecen imprejuzgadas, porque para que una decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es necesario que la pérdida de interés legítimo sea completa y la recurrente haya perdido todo interés en el que el proceso prosiguiera, resultando procedente entonces el archivo del recurso contencioso- administrativo por pérdida de su objeto. Sin embargo, se constata que no es esto lo ocurrido en el caso, porque las pretensiones de anulación de la Resolución que inadmite la alzada contra el anuncio de la convocatoria de selección y la lista de medicamentos posterior y la de indemnización de daños y perjuicios que de ello se deriven no quedan resueltas por la sentencia del Constitucional.

Y como según la redacción literal del art. 22 LEC -aplicable en virtud de lo establecido en el art. 4 del mismo cuerpo legal-, la terminación del proceso, por satisfacción extra procesal o carencia sobrevenida de objeto (según reza el título del precepto), se anuda a que deje de haber, esto es, deje de concurrir y no subsista, interés legítimo en obtener la tutela judicial efectiva pretendida (presupuesto ineludible) y que se establece, por tanto, una íntima conexión con la «efectividad» del derecho fundamental concernido: la obtención de tutela judicial efectiva (24 CE.), resulta obligado concluir que pervive el interés legítimo en conseguirla y por tanto no existe la perdida sobrevenida, porque ésta debe ser completa y la pretensión de la parte no queda en modo alguno satisfecha como establece el Auto impugnado.



CUARTO.- En cuanto a la falta de legitimación activa declarada en el Auto como causa de inadmisibilidad, ésta Sala ya ha resuelto un caso idéntico al aquí enjuiciado con el mismo objeto y administración demandada aunque otro laboratorio, nos referimos a la sentencia de 16 de enero del presente año recaída en la apelación 793/2017, por lo que hemos de reproducir lo allí declarado: 'P orque aunque el sistema de subasta de medicamentos prevista en la Ley de farmacia de Andalucía no es contraria a la Constitución, queda por enjuiciar, en todo caso, la posible conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas desde el estricto ámbito de la legalidad ordinaria. En ese particular el auto impugnado estima, por las razones ya dichas, que el actor carece de legitimación.

Opone el apelante, sin embargo, que pese a no haber concurrido a las subastas, sí ostenta un interés legítimo, y por ello, está legitimado para recurrir. Es de considerar, sostiene el apelante, que la propia administración no le ha negado en vía administrativa la legitimación frente a distintos actos de convocatoria y de selección. Por otra parte, sostiene, el interés es concreto: desea ser resarcido del daño económico que las convocatorias, con graves irregularidades, suponen para el apelante.

Desde luego hay que convenir con el apelante, y en cierto modo con el auto apelado, que la simple incomparecencia a las convocatorias no comporta, siempre y por necesidad, la ausencia de legitimación. Ahora bien, llegados a este punto, conviene analizar si, en concreto, en el caso presente existe o no esa legitimación.

El apelante no concurre a la convocatoria precisamente porque estima que las resoluciones correspondientes están plagadas de irregularidades; que esto sea o no así no es el momento procesal para analizarlo.

En base a esas consideraciones sobre los defectos de las resoluciones impugnadas, el actor estima que se le genera un perjuicio, cuantificable económicamente y decide no participar. Es cierto que ha tenido la libertad de elegir entre participar o no. Pero también es cierto que el hecho de que exista una convocatoria y una subasta de medicamentos que altera el régimen hasta entonces existente en cuanto a la comercialización de esos productos, puede afectar económicamente a la actora.



QUINTO.- La actora es, como resulta indudable, titular de autorizaciones de comercialización de medicamentos. En base a ello ofrecía al sistema de salud dichos productos que eran comercializados en determinadas condiciones, y por ello obtenía un determinado beneficio económico. Unas resoluciones administrativas alteran ese sistema, en perjuicio, entiende la actora, de su posición en el mercado; o de sus ventas. Insistimos: no se afirma ahora que esas irregularidades existan o no. Pero lo cierto es que como consecuencia de unas resoluciones que estima contrarias a la legalidad ordinaria, la recurrente se siente perjudicada. Y puede afirmarse que ese perjuicio podría ser real si, finalmente, se dictara resolución judicial que apreciara esa disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. Ese es precisamente el núcleo de la legitimación: el beneficio o perjuicio que puede derivarse de la resolución judicial, que se interesa. Según el T. S. (SD. 7/7/2017), que refleja una línea jurisprudencial unánime: El interés legítimo en que la legitimación activa consiste ( artículo 19-1-a) de la L.J . 29/98) se define como cualquier ventaja que se derive para una persona del pronunciamiento judicial que solicita.

Desde esta perspectiva, entendemos que sí existe legitimación en el actor apelante. Por ello, la apelación debe ser estimada'

QUINTO.- Dicha decisión se ha adoptado atendiendo y garantizando los principios 'pro actione' y tutela judicial efectiva y como estamos en trámite de alegaciones previas, dicha decisión no impedirá que en la sentencia se puedan enjuiciar de nuevo y resolver con mas rigor y conocimiento del asunto con respeto al principio de contradicción y defensa las mismas causas de inadmisibilidad aun apartándose del criterio que se ha emitido en este el trámite de alegaciones previas.

SEXTA.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 L.J.C.A. no procede la expresa imposición de costas.

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por LABORATORIOS DAVUR SLU representada por el Procurador Sr. Martín Navarro y defendida por el Letrado Sr. Vega Labella contra Auto dictado el 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla., que revocamos desestimando las alegaciones previas de inadmisibilidad y reconociendo la legitimación activa de la parte apelante. Sin costas Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.