Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 64/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 120/2016 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera-REFUERZO
Asunto nº 'AP-120/2016'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, siete de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
.
SENTENCIA NUM: 64/2018
En el recurso de apelación núm. AP- 120/2016, interpuesto como parte apelante por VALMOIX
GESTION DE SUELO S.L., representada por el Procurador Dña. JULIA FERRER PASTOR y asistida por
el Letrado D. JUAN BAUTISTA GABRIEL DAUDI contra ' Sentencia nº 347/2015, de 19 de noviembre de
2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia , que desestima tácitamente
la solicitud de responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Montaverner formulada el 26 de junio de 2013
por importe de 394.793,28 € más intereses'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE MONTAVERNER,
representada por el Procurador Dña. ELISA PASCUAL CASANOVA dirigida por el Letrado D. JOAQUÍN
SOLER CATALUÑA; VIVIEROS CAMBRA SAT, no comparecido en esta instancia y Magistrado ponente el
Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día veintitrés de enero de dos mil dieciocho.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante VALMOIX GESTION DE SUELO S.L., interpone recurso contra ' Sentencia nº 347/2015, de 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia , que desestima tácitamente la solicitud de responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Montaverner formulada el 26 de junio de 2013 por importe de 394.793,28 € más intereses'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho, se aceptan los de la sentencia apelada: 1. Mediante anuncio publicado en el DOCV nº 6.426 de 28/12/2010 se sometió a información pública la aprobación inicial de la Modificación Puntual nº 9 del PGOU del sector terciario/industrial denominado COLATA, reclasificatoria y comprensiva de los siguientes documentos urbanísticos: Justificación de Integración Territorial; Estudio de Impacto Ambiental; Estudio del Paisaje; Plan Parcial; y solicitud de prospección de Estudio Arqueológico de la citada modificación.

2. En fecha 05/01/2011 VALMOIX GESTION DE SUELO SL solicitó del Ayuntamiento: -que se inicie el procedimiento de concurso para el desarrollo y ejecución del PAI de la UE única del Sector COLATA contenido en la Modificación Puntual nº 9 del PGOU por medio de gestión indirecta; -que se emitan los informes técnicos y jurídicos municipales regulados en el artículo 281.2 ROGTU -que se ordene la redacción de las Bases Particulares de Programación del sector COLATA, contenido en la Modificación Puntual nº 9 del PGOU.

3. Por Acuerdo del Pleno de 26/01/2011 se aprobó inicialmente la Ordenanza Municipal Reguladora de las Bases Generales y Bases Particulares que han de regir en el municipio de Montaverner para la Aprobación de Programas de Actuación Integrada y la Selección de Agentes Urbanizadores Encargados de su Gestión, redactada de conformidad con los artículos 131.1 y 42.2.e) LUV , publicándose en el BOP de 05/02/2011 y en el DOCV de 03/02/2011. Siendo publicada la aprobación definitiva de las Bases Particulares y Bases Generales en el DOCV de 15/04/2011 y en el BOP de 18/04/2011.

4. Mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 05/02/2011 y en el DOCV de 05/02/2011 se inició la licitación del concurso para la selección de Urbanizador del PAI para el desarrollo de la UE COLATA del PGOU de Montaverner.

5. Por acuerdo del Pleno de 23/03/2011 se acordó aprobar provisionalmente la Modificación Puntual nº 9 del PGOU del sector terciario/industrial denominado COLATA, reclasificatoria y comprensiva de los siguientes documentos urbanísticos: Justificación de Integración Territorial; Estudio de Impacto Ambiental; Estudio del Paisaje; Plan Parcial; y solicitud de prospección de Estudio Arqueológico de la citada modificación.

La documentación comprensiva de la aprobación provisional se remitió a la Conselleria de Urbanismo en fecha 23/05/2011.

6. Una vez aprobada provisionalmente la Modificación Puntual nº 9, VALMOIX GESTION DE SUELO SL presenta escrito en fecha 04/05/2011 en el que manifiesta que se tenga por presentada la Alternativa Técnica al haber iniciado la propuesta de PAI de la UE COLATA del PGOU de Montaverner, habiendo depositado en la Notaría de D. Eulogio Marcelino Jover Barber, de Albaida, la documentación de la Alternativa Técnica (Memoria del PAI y Proyecto de Urbanización) interesando la selección de Agente Urbanizador por gestión indirecta conforme a lo dispuesto en las bases generales y particulares. En fecha 12/05/2011 VALMOIX GESTION DE SUELO SL publica en el DOCV anuncio de información pública de la Alternativa Técnica de la programación por gestión indirecta del PAI de la UE COLATA. Y en fecha 16/05/2011 presenta ante el Ayuntamiento los SOBRES Nº 1, 2 y 3 para participar en el Concurso para selección de Agente Urbanizador de la UE COLATA.

7. Mediante escrito de fecha 17/08/2011 VALMOIX GESTION DE SUELO SL manifiesta que se tenga por presentada el Acta Notarial de Protocolización del PAI de la UE COLATA. Siendo el 17/08/2011 la fecha que fija el inicio del procedimiento de adjudicación del PAI establecido en la Base Particular XX, apartado B). Por lo tanto, desde dicha fecha de 17/08/2011, la Mesa de Calificación disponía de plazo de 10 días para calificar el Documento Uno, sin que la actora haya tenido conocimiento de dicha calificación al tratarse de una sesión no pública. Añade que la actora no ha recibido notificación alguna del Ayuntamiento referida a eventuales subsanaciones de los requisitos de la Base Particular XX ni de ninguna otra. Seguidamente, mediante escrito de 20/09/2011 VALMOIX GESTION DE SUELO SL solicita que, de conformidad con la Base Particular XX, se le facilite copia del Acta de Calificación del Documento Uno y copia del Acta de Calificación de la Alternativa Técnica. Petición reiterada mediante escrito de 28/11/2011. Haciendo caso omiso el Ayuntamiento.

8. En fecha 10/05/2012 solicita al Ayuntamiento que se elimine en la modificación del PGOU tramitada a instancias municipales la obligatoriedad de obtener un Parque Público de Ribera de 484.532,55 m2 con cargo al Sector con el fin de aligerar las cargas de urbanización del PAI, cuya adjudicación se pretende, al no ser dicho parque de ribera exigible de acuerdo con la legislación urbanística vigente. No se ha obtenido respuesta a dicha petición.

9. En fecha 12/12/2012 la actora remite escrito a la CTU de Valencia solicitando que, ante la falta de remisión de documentación requerida al Ayuntamiento- se le remitiese copia de la totalidad de resoluciones que afectasen a la Modificación Puntual nº 9. En fecha 27/02/2013 recibe notificación del Acuerdo de la CTU de 23/07/2012 que acuerda denegar el expediente de Modificación Puntual nº 9 del PGOU de Montaverner y proceder al Archivo del expediente. Resolución que fue remitida al Ayuntamiento en Agosto de 2012, sin que el Ayuntamiento haya remitido notificación alguna a la actora, a pesar de ostentar la condición de interesado por haberse postulado como urbanizador del PAI.

10. Dicha resolución de la CTU, que es firme, ha resultado perjudicial para el recurrente, que ha asumido y comprometido unos gastos que deben reintegrarse según la legislación vigente. Así, el recurrente, inspirado en el principio de confianza legítima que subyace en las relaciones administración-particulares, y a la vista del procedimiento urbanístico iniciado de oficio por el Ayuntamiento (que tramitó la modificación de planeamiento nº 9 y sometió a información pública las bases particulares y generales de Montaverner), solicitó el inicio del procedimiento de concurso para optar a la selección del agente urbanizador del PAI COLATA comprometiendo los siguientes gastos: -Memoria del PAI: 10.840,00 € -Proyecto de Urbanización: 195.400,00 € -Proyecto de Electrificación: 65.000,00 € -Estudio de Seguridad y Salud: 21.863,00 € -Gastos de estructura de empresa: 42.512,67 € -Asesoría jurídica: 27.536,67 € TOTAL: 363.152,28 € Además de estos gastos, cuyo importe y relación consta en la proposición jurídico-económica, la actora ha incurrido en gastos necesarios para tramitar el PAI COLATA que ascienden a 11.029,89 € según facturas que constan en el expediente.

11. Por todo ello, presentó escrito en fecha 26/06/2013 en petición de indemnización derivada de los daños, perjuicios y gastos ocasionados por importe de 374.182,17 € más el IVA correspondiente a lo que deberán añadirse los intereses correspondientes derivados de la ley de morosidad desde la fecha de las facturas y los gastos de cobranza que se definirán en el momento procesal oportuno.

12. Reitera que en fecha 17/08/2011 presentó el acta notarial de protocolización del PAI de la UE COLATA, sin que hasta la fecha se haya producido por el Ayuntamiento un acto expreso de desistimiento unilateral del expediente de licitación, ni se haya comunicado causa justificativa de dicho desistimiento. Las bases particulares aprobadas por el Ayuntamiento en enero de 2011 no contemplan el desistimiento unilateral de la licitación del PAI, y dicho desistimiento se ha producido de forma unilateral, sin causa justificada, sin los preceptivos trámites de audiencia.

13. Añade que por resolución del Conseller de 07/05/2010 se somete a información pública la Estrategia Territorial de la Comunidad Valenciana, publicada en el DOCV de 20/05/2010, que prevé implícitamente el desarrollo del Sector COLATA como complemento a los suelos industriales ya clasificados, así como futuras conexiones viarias entre distintas zonas del término, quedando afectada la zona objeto de este Plan Parcial como 'Área Funcional de la Vall d'Albaida'. Así, desde la resolución publicada en el DOCV de 20/05/2010 el suelo del Sector COLATA cuya tramitación inició el propio Ayuntamiento tiene la consideración de Suelo Estratégico por la propia Conselleria sin que exista causa o justificación que legitime el desistimiento unilateral del concurso por parte del Ayuntamiento.

14. En este contexto y tras remitir la aprobación provisional de la Modificación nº 9 a la CTU, GIS LA COSTERA SL -empresa encargada de la redacción de la Modificación nº 9- presenta escrito en fecha 07/10/2011 advirtiendo al Ayuntamiento de que la Conselleria ha manifestado verbalmente dos opciones: 'En caso de que se declare la MODIFICACIÓN Nº 9 como ACTUACIÓN ESTRATÉGICA deberíamos tramitar una EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA sin necesidad de REVISIÓN DEL PGOU. En caso contrario, procede la redacción de un nuevo PGOU de Montaverner en el que se incluiría el SECTOR COLATA'.

15. A su vez, el Ayuntamiento recibe en fecha 28/03/2012 Informe Ambiental de fecha 05/03/2012 de la Conselleria que dice que: 'previa a la tramitación de la modificación puntual planteada, se debe realizar una revisión del planeamiento general, adaptado a la legislación vigente'.

16. Posteriormente, en agosto de 2012, recibe el Ayuntamiento notificación comunicando el acuerdo de la CTU de 23/07/2012 por el que se deniega el expediente de Modificación Puntual nº 9 del PGOU de Montaverner y se procede al archivo del expediente. Recurrida dicha resolución en alzada por la empresa encargada de la redacción de la Modificación nº 9, se desestima dicho recurso por Resolución de 23/01/2014.

Sin que se haya interpuesto recurso contencioso- administrativo contra la misma.

17. Iniciado el proceso en primera instancia, con fecha 9 de febrero de 2015, el Ayuntamiento de Montaverner dicta resolución donde desestima las alegaciones de la empresa apelante, tienen por renunciada a la adjudicación del PAI y deniega la indemnización solicitada.



TERCERO .- Dos son las cuestiones que se someten a debate en el presente recurso de apelación: 1. El análisis sobre si el Ayuntamiento ha incurrido en responsabilidad patrimonial en su actuación.

2. Eventualmente, la cuantificación de la misma.



CUARTO .-Para analizar la primera de las cuestiones entendemos que se debe tomar como punto de partida la naturaleza jurídica de los programas de actuación integrada (en adelante PAI) en relación con la normativa de contratación pública. Como se puso de relieve en las sentencias de esta Sala y Sección Quinta sentencia nº 828/2015, de 15 de octubre de 2015 o 10 de febrero de 2016( ROJ: STSJ CV 85/2016 - ECLI:ES:TSJCV :2016:85), el PAI está sometido a la normativa de contratación del estado siendo su naturaleza la de un contrato especial, las relaciones entre el agente urbanizador y la Administración son contractuales, la especialidad es que el pago lo hacen los propietarios. Se regularon en su momento por el art. 5.2 párrafo segundo del TRLCAP 2000, hoy en el art. 19.1.b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ; en la legislación valenciana, el art. 29.13 de la LRAU (1994) establecía que se regirán: en primer término, por sus normas específicas y como supletoria la legislación estatal sobre contratos del sector público.



QUINTO .-En el concurso para ser designado agente urbanizador, la proposición de los interesados en el programa, supuesto que nos ocupa, debían presentar resguardo de la garantía provisional según el art.

133.1.d) de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana (en adelante LUV) cuya cuantía la fijaban las bases en el 2% de la estimación aproximada de las cargas del programa efectuada por el Ayuntamiento. El art. 129 de la Ley 30/2007 establecía que la presentación a un concurso suponía la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna; por tanto, la falta de presentación de la garantía definitiva era motivo suficiente para inadmitir al candidato, máxime cuando había sido requerido de subsanación. En nuestro caso, el Ayuntamiento acreditó en la contestación a la demandan la constitución de la mesa de contratación, a la vista de la documentación entiende que falta la acreditación de estar al corriente con Hacienda y Seguridad Social y la falta de constitución de la garantía provisional. No se acepta la tesis de que se pueda desistir de un procedimiento de adjudicación por parte de la Administración y se interprete que no da lugar a responsabilidad, el art. 139.2 de la Ley 30/2007 , vigente en ese momento, claramente estableció que la renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación; por su parte, el art. 137.5 de la LUV tenía prevista indemnización de gastos a favor del adjudicatario cuando la Generalidad Valenciana denegaba la aprobación definitiva. En ambos casos, la normativa estableció una compensación a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración. Con la contestación a la demanda el Ayuntamiento presenta acta de constitución de la mesa de contratación con el resultado reseñado y un escrito sin firma donde se le requiere de subsanación. En la prueba documental se ha acreditado que no consta documento requiriendo de subsanación y, por otra parte, no dicta resolución excluyendo al candidato. Concluimos que existió desistimiento del procedimiento de adjudicación.



SEXTO .-Se ha querido conectar la responsabilidad patrimonial con la denegación por parte de la Generalidad Valenciana de la aprobación definitiva de la modificación del planeamiento. El PAI, en tanto programa de gestión y ejecución, es un instrumento de gestión de aprobación municipal, ahora bien, cuando la alternativa técnica -supuesto que nos ocupa- lleva una modificación del planeamiento que debe aprobar la Generalidad Valenciana, se diferencian dos fases. En la primera, el Ayuntamiento aprueba el programa - en tanto gestión- y adjudica la condición de agente urbanizador en la gestión indirecta, la diferencia estriba en su propia naturaleza. La adjudicación de la condición de agente urbanizador en estos supuestos está sometida a condición resolutoria, es decir, el adjudicatario del concurso se convierte en agente urbanizador efectivo pero caso de no aprobarse el instrumento de planeamiento -firme que sea la resolución- se cumple la condición resolutoria y pierde esa condición. Significa lo expuesto, la desconexión entre no haber nombrado agente urbanizador a la empresa demandante y la negativa de la Generalidad a aprobar la modificación del planeamiento.

SÉPTIMO .- Hemos concluido que la actitud del Ayuntamiento supone un desistimiento tácito del procedimiento de selección de agente urbanizador, nos queda en este momento cuantificar los gastos por la redacción de proyectos a que hace referencia el art. 137.5 de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana: (...) Si la alternativa técnica acompaña planes de desarrollo que modifiquen la ordenación estructural, la aprobación municipal se entenderá provisional y no legitimará el despliegue y ejecución del Programa de actuación integrada hasta la aprobación definitiva del plan correspondiente por dicha conselleria. El acuerdo de adjudicación se entenderá, en todo caso, condicionado a la mencionada aprobación definitiva. En el supuesto de denegación de la aprobación definitiva por el órgano competente de la Generalitat, el adjudicatario del Programa de actuación integrada tendrá derecho a que el ayuntamiento reintegre los gastos ocasionados por la redacción de proyectos (...).

Aquí es donde viene el problema, la empresa apelante solicita en el suplico de la demanda la cantidad de 374.182,17 €, para acreditar los 'gastos ocasionados' divide la reclamación en dos bloques: A. -Gastos de gestión del PAI.

Memoria del PAI: 10.840,00 € -Proyecto de Urbanización: 195.400,00 € -Proyecto de Electrificación: 65.000,00 € -Estudio de Seguridad y Salud: 21.863,00 € -Gastos de estructura de empresa: 42.512,67 € -Asesoría jurídica: 27.536,67 € TOTAL: 363.152,28 € B.- Gastos de tramitación del PAI.

-11.029,89 € según facturas que constan en el expediente.

Con las facturas aportadas que obran en el expediente administrativo entendemos acreditados los gastos de tramitación por importe de 11.029,89. En cambio no se han acreditado los 363.152,28 € correspondientes a 'gastos de gestión'. La parte apelante, junto con la demanda (documento 4) presenta informes sobre los costes de las diferentes partidas, así: a) Informe de D. J.B.G.B en su calidad de Ingeniero Industrial que afirma que según el manual del Colegio de Ingenieros la memoria del programa tendría un coste de 63.184,50 €, el proyecto de urbanización 315.922,53 € y el estudio de seguridad y salud 30.817,52 €.

b) Informe de D. J.B.P en su calidad de Ingeniero Industrial que señala que según el manual del Colegio de Ingenieros, los honorarios del proyecto de electrificación ascenderían a 70.580 €.

c) Por su parte, D. J.B.G.D en su calidad de Administrador solidario de la empresa señala que los gastos de estructura de empresa ascienden a 42.512,62 y los de asesoría jurídica 45.492,84 €.

Respecto de las partidas que componen lo que hemos denominado 'gastos de gestión' la parte no acredita como exige el art. 137.5 de la LUV los 'gastos ocasionados' sino certificados que afirman que la solicitud se ajusta al cuadro de honorarios del colegio profesional. La prueba de certificados sería útil si lo cuestionado fueran las facturas presentadas como excesivas, pero no pueden sustituir la falta de facturas dado que el precepto sólo indemniza los gastos ocasionados. La consecuencia va a ser la estimación del recurso en cuanto a los gastos de tramitación por importe de 11.029,89 €, acreditados con sus correspondientes facturas y la desestimación del resto de los pedimentos por falta de acreditación.

OCTAVO .- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas en ninguna de las instancias al tratarse de una estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por VALMOIX GESTION DE SUELO S.L., interpone recurso contra ' Sentencia nº 347/2015, de 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia , que desestima tácitamente la solicitud de responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Montaverner formulada el 26 de junio de 2013 por importe de 394.793,28 € más intereses'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO Y SE RECONOCE EL DERECHO A PERCIBIR LA CANTIDAD DE 11.029,89 €, MAS LOS INTERESES DESDE LA FECHA DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO (31.1.2014). Todo ello sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia una vez firme.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.