Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 64/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15032/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00064/2018

-N56820

PLAZA GALICIA S/N

IL

N.I.G: 15030 45 3 2017 0000124

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0015032 /2017

Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña. CONCELLO DE LOUSAME (A CORUÑA)

Representación D./Dª. Pedro Antonio

Contra D./Dª. FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA

Representación D./Dª. GONZALO LOUSA GAYOSO

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ E DIAZ CASTROVERDE-PTE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A Coruña, catroce de febreiro dous mil dezaoito.

No recurso de apelación que, co número 15032/2017, pende de resolución ante esta Sala, presentado polo CONCELLO DE LOUSAME, representado polo procurador Sr. González Martín e dirixido polo letrado Sr. Blanco Ons ,contra a sentenza de 14.07.2017 ( PA 32/17 ) do Xulgado do Contencioso núm.2 da Coruña. É parte apelada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA representada polo procurador Sr. Lousa Gayoso e asistida do letrado Sr.Gómez-Olano González.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -O xulgado do contencioso núm.2 da Coruña ditou unha sentenza acollendo o recurso contencioso administrativo e anulando a liquidación da taxa do lixo (2º semestre do ano 2016).

O Concello de Arteixo formulou un recurso de apelación.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na oposición á apelacion.

TERCEIRO.- Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía 6000 euros.

Fundamentos

PRIMEIRO.-A sentenza de instancia rexeita os motivos de non admisión suscitados polo Concello: impugnación indirecta da Ordenanza por motivos formais e cousa xulgada e acolle o recurso.

O Concello amósase - implícitamente- conforme coa 1ª cuestión e expón a súa discrepancia coa 2ª dado que considera que a sentenza ditada no PA 351/2014 resolveu unha cuestión idéntica á presente: impugnación indirecta da ordenanza por infrinxilo principio de proporcionalidade.

O xuiz de instancia ( e a parte recorrente/apelada ) consideran que falarmos de actos distintos ( os que son obxecto de recurso ) - non concorre a identidade obxectiva esixida- e que a dinámica da impugnación indireta ( axuizamento limitado e provisional - o ser susceptible de recurso de apelación- ) permite reproducila pretensión con cadansúa liquidación sen que exista vinculación co acordado noutra sentenza.

O recorrente/apelado tamén subliña que non concorre a excepción de cousa xulgada ó non existila debida identidade obxectiva ( as liquidacións obxecto de recurso son distintas ) e tamén que non existe vinculación co resolto no PA351/2014 xa que o fundamento desta foi a falta de proba e que non existe vinculación verbo das cualificacións xurídicas.

Para resolvela cuestión partirmos dos seguintes datos: a) no PA 351/2014 recorríase a liquidación da taxa do lixo do 1º semestre do ano 2014 - no actual a liquidación do 2º semestro do ano 2016 - , suscitándose o preito entre as mesmas partes que o actual e b) o fundamento da pretensión no PA 351/2014 ( e no actual ) era a ilegalidade da Ordenanza publicada o 01.08.2013: desproporción e arbitrariedade ( infraccion do art. 24.4 LFL e os arts 14, 9.1 , art. 31.1 e 9 CE ). Rexeitouse o recurso e non se recorreu a sentenza en apelación.

Sen dúbida a excepción de cousa xulgada - aínda cos matices propios que poida ter na xurisdiccion contenciosa xurdida arredor da actividade administrativa - é un concepto de perfis comúns con outras xurisdiccións, en concreto coa civil, polo xogo da DF1ª Lei 29/1998 , e debemos salientala mutación realizada pola LAC 1/2000 que deroga o art. 1252 CCivil que esixíala más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron»,e permite unha clara distinción entre o efecto positivo e negativo da cousa xulgada.

En relación a iso o Alto Tribunal, en Sentenzas como as do 14 de febreiro de 1995 ( RJ 1995 , 1155) , 23 de outubro de 1995 ( RJ 1995 , 7867) , 30 de setembro de 2004 ( RJ 2004 , 7680) e 20 de outubro de 2004 ( RJ 2004, 7163) , entre outras, vén establecer, como punto de partida, a notable diferenza e o distinto tratamento atribuíble a eses diferentes efectos predicables da cousa xulgada, indicando que a cousa xulgada negativamente considerada, isto é, como prohibición de seguir dous preitos sobre o mesmo obxecto e entre as mesmas partes, está revestida dun carácter moi estrito e especialmente rigoroso en aras a procurar a seguridade xurídica e como consecuencia dos termos absolutos que empregaba o artigo 1252 do Código Civil ( LEG 1889, 27) , esixindo unha perfecta identidade entre as cousas, as causas e as persoas dos litigantes, termos que, aínda que máis esvaecidos, séguense mantendo no actual artigo 222 da LECiv ( RCL 2000, 34, 962 e RCL 2001, 1892) , en cuxos números 1 a 3 recóllese o efecto preclusivo da cousa xulgada, impeditivo de que un Tribunal de Xustiza póidase pronunciar sobre un asunto que xa foi resolto por sentenza firme, para o que será preciso, a teor do número 1, que entre o caso resolto pola primeira sentenza e o exposto nun segundo proceso, concorra a máis perfecta identidade obxectiva, e sendo iso así, os correspondentes efectos, segundo o número 3 do precepto, estenderanse, non só ás partes do proceso en cuestión, senón tamén aos seus herdeiros e causahabientes, así como aos suxeitos que, sen ser litigantes, sexan titulares por sucesión, do obxecto debatido no procedemento.

En todo caso e, a pesar dese carácter restritivo da cousa xulgada no seu sentido negativo, é o certo que a doutrina jurisprudencial xa viña destacando a necesidade dunha certa flexibilización do mesmo, facéndose eco diso a LECiv na redacción do artigo 222 , o que pon de manifesto o TS na súa Sentenza do 20 de outubro de 2004 ( RJ 2004, 7163) indicando que o art. 1252 do Código Civil que consideraba necesario que «entre o caso resolto pola sentenza e aquel en que esta sexa invocada, concorra a máis perfecta identidade entre as cousas, as causas, as persoas dos litigantes e a calidade con que o foron», «foi substituído polo artigo 222 da LECiv que, en ton máis condescendiente, mitigou o rigor na apreciación das identidades, con especial incidencia na subxectiva» engadindo que o indicado precepto, en relación co artigo 10 do mesmo texto legal , relativo a quen deben ser considerados partes lexítimas no proceso, fai extensiva a cousa xulgada a «as partes do proceso en que se dite e aos seus herdeiros e causahabientes, así como aos suxeitos, non litigantes, titulares dos dereitos que fundamenten a lexitimación das partes, tanto das que comparezan e actúen en xuízo como aos titulares da relación xurídica ou obxecto litixioso».

Indicando, igualmente, que «coa nova normativa cobra maior vigor a doutrina que proclama a Sentenza desta Sala do 29 de maio de 1995 (RJ 1995, 4455), considerando necesaria a súa aplicación a unha relación como a laboral, de tracto sucesivo susceptible de formulacións sucesivas por distintos suxeitos diferentes con idéntica pretensión».

Outro tanto podemos dicir respecto da identidade obxectiva, con referencia á cal a expresión do art. 1252 do Código Civil «as cousas e as causas» (interpretado pola doutrina no sentido de que se refería á petición formulada e á causa de pedir) veu a ser substituída pola de «cuxo obxecto sexa idéntico» e a de que a cousa xulgada alcanza a «as pretensións da demanda e da reconvención» ( art. 222.1 e 2 LECiv ), dotando así o texto legal dunha maior flexibilidade, e tamén de maior concreción, á esixencia das identidades obxectivas.

Polo que se refire ao aspecto positivo da cousa xulgada, isto é, a vinculación que nun proceso posterior pode ter o xa resolto noutro anterior, coñecido como o efecto preclusivo da cousa xulgada, sempre estivo dotado de maior flexibilidade, non esixíndose nel a identidade obxectiva, propia do efecto negativo.

Sobre o mesmo tamén se pronunciou con reiteración o TS en múltiples Sentenzas como a do 30 de setembro de 2004 ( RJ 2004, 7680) na que, con cita doutras previas sentenzas de 29-5-95 ( RJ 1995 , 4455) , 23-10-95 ( RJ 1995 , 7867) e 17-12-98 ( RJ 1998, 10521) , indica que «para que opere é suficiente con que o decidido no primeiro proceso actúe no segundo como elemento condicionante ou prexudicial, de forma que a primeira sentenza non exclúe o segundo pronunciamiento, pero condiciónao, vinculándoo ao xa fallado; ou en termos do número 4 do art. 222, que apareza no segundo «como antecedente lóxico do que sexa o seu obxecto, sempre que os litigantes de ambos os procesos sexan os mesmos, ou a cousa xulgada esténdase a eles por disposición legal». A función positiva ou prexudicial da cousa xulgada, non impide, pois, que se dite sentenza no segundo xuízo; pero «vincula ao tribunal do proceso posterior» ( arts. 222.1 e 421.1 LECiv ) e por tanto, obrígalle a seguir e aplicar os mandatos e criterios establecidos pola sentenza firme anterior ( SS. de 23-10-95 [ RJ 1995, 7867] , Rec. 627/95 ; e de 14-10-99, Rec. 4853/98 [ RJ 1999, 9411] ). Ou, enunciado en sentido negativo, prohibe que poida decidirse nun segundo proceso un tema ou punto litixioso de maneira distinta ou contraria a como xa foi resolto en sentenza firme noutro proceso precedente.

Mantendo o TS nesa mesma Sentenza, tal e como xa o fixo noutras precedentes, entre elas as de 29-3-99 ( RJ 19993766) , 8-2-00 ( RJ 20002230) , 13-10-00 ( RJ 20009650) e 6-3-02 ( RJ 20024658) , que, dada a forza vinculante do efecto positivo da cousa xulgada, todo juzgador estará obrigado a apreciar de oficio a súa existencia en todas aquelas resolucións que adopte, sen necesidade de que sexa excepcionado por ningunha das partes intervenientes no procedemento. Engadindo que a apreciación de oficio é, se cabe, «máis apropiada no proceso laboral onde normalmente exponse cuestións repetitivas que derivan dunha relación de tracto sucesivo e non sería coherente que por falta de alegación ou proba nun segundo preito puidésense facer pronunciamientos distintos ao xa determinado nunha sentenza anterior».

Trasladando esa configuración xenérica do instituto da cousa xulgada aos concretos supostos susceptibles de axuizamento, a casuística é abundante e variada, atopando, por vía de exemplo, sentenzas do TS como as do 22 de xaneiro de 2003 ( RJ 20032809) na que se denega a aplicación da cousa xulgada nun suposto no que nunha previa sentenza, onde se declarou a extinción dunha relación laboral, tamén se declarou probado que o traballador viña prestando os seus servizos desde unha determinada data, fixándose en base a iso a correspondente indemnización, e declarada a insolvencia da empresa o traballador instou a correspondente prestación de garantía do Fondo de Garantía Salarial, que aínda que a recoñeceu, fíxoo computando a antigüidade correspondente ao último período de prestación de servizos, non coincidente co que se declarou probado naquela primeira sentenza. Razoando o TS que no devandito suposto non cabía aplicar a cousa xulgada ao faltar o elemento subxectivo de identidade esixido polo artigo 222 da LECiv , tanto na súa núm. 3 para o efecto negativo, como no núm. 4 para o positivo; e iso por canto que o Fondo de Garantía Salarial non foi parte no primeiro proceso no que se ditou a sentenza supostamente vinculante, non atopándose, tampouco, en ningún dos casos de extensión da cousa xulgada a terceiros conforme ao núm. 3 do devandito precepto. Pronunciamiento o indicado distinto ao contido noutras sentenzas do mesmo Tribunal, como as do 13 de marzo de 1990 ( RJ 1990 , 2068) , 13 de xullo de 1992 ( RJ 1992 , 5611) , 8 de xullo de 1993 ( RJ 1993 , 5667) e 14 de febreiro de 1994 ( RJ 1994, 1038) , nas que se se aplica a cousa xulgada, no seu sentido positivo, naqueles supostos nos que o Fondo si compareceu no primeiro proceso ou, sendo citado, non compareceu, así como nos casos nos que sendo parte naquel proceso, e aínda que non fose condenado directamente, conformouse coa sentenza, non formulando recurso contra a mesma.

Noutras sentenzas, como as do 20 de outubro de 2004 ( RJ 2004 , 7163) e 14 de abril de 2005 ( RJ 2005, 7864) o TS aplica a cousa xulgada en supostos de sucesión de empresas e concreción da continxencia determinante dunha invalidez permanente absoluta nun segundo procedemento cando noutro anterior, sobre incapacidade temporal, sustentado nos mesmos feitos e lesións, declarouse que a súa orixe era a enfermidade común, pronunciamiento este vinculante nesoutro procedemento encamiñado ao recoñecemento da incapacidade permanente.

Por último tamén son moi numerosas as sentenzas do TS nas que o efecto positivo da cousa xulgada aplícase naqueles supostos nos que nunha primeira sentenza, xa firme, fíxase non só o grao de invalidez, senón tamén a base reguladora da prestación que se reclama, postulándose con posterioridade noutro proceso distinto a modificación da devandita base reguladora. Indicando sobre o particular o Alto Tribunal en sentenzas como a do 10 de maio de 2004 ( RJ 2004, 4461) , na que se remite á súa vez a outra anterior do 7 de outubro de 2003 ( RJ 2003, 7820) , que ambos os factores, o grao de invalidez e a base reguladora, «conxunta e indisolublemente unidos pasan a formar parte do recoñecemento do dereito que se postulaba entón, constituíndo elementos da pretensión e do dereito recoñecido, que non poden escindirse sen desvirtualos, sendo indiferente que esa fixación derive da proba practicada no preito, ou como consecuencia doutra causa e, non pode sustentarse que dita #cuestión non fose debatida nin xulgada, pois ao ser elemento determinante da condena incorporouse necesariamente á sentenza, coincidindo por tanto as tres identidades do artigo 1252 do Código Civil para apreciar a cousa xulgada e, o éxito da excepción, non pode ser enervado mediante a invocación dun erro evidente na sentenza, pois aínda de existir, o instituto da cousa xulgada impón por razóns de seguridade xurídica ( artigo 9.3 da Constitución [ RCL 1978, 2836] ) a eficacia da resolución ditada ( sentenzas do 19 de maio de 1992 [ RJ 1992 , 3575] , 9 de decembro de 1993 [ RJ 1993 , 9767] , 27 de xaneiro de 1997 [ RJ 1997 , 633] e 21 de xullo de 2000 [ RJ 2000, 7641] )». Doutrina que se reitera en posteriores resolucións como as do 30 de setembro de 2004 ( RJ 2004, 7680) e 11 de outubro de 2005 ( RJ 2005, 9956) . Nas que igualmente se afirma que nos litixios sobre incapacidade ou invalidez permanente o obxecto da pretensión é único aínda que normalmente conteña dous pronunciamientos, cales son a determinación do grao de invalidez e o cálculo do contido económico da prestación, vindo constituír a base reguladora da pensión un elemento da pretensión que non pode escindirse da mesma sen desvirtuala.

Partirmos destes alicerces e verbo da COUSA XULGADA NEGATIVA existen evidentes obstáculos para aplicala; non só falarmos de ( formalmente ) actos distintos os que se recorren no PA 351/2014 ( liquidación 1º semestre 2014 ) e no actual ( liquidación do 2º semestre ano 2016 ), polo que non existe identidade obxectiva, senón que o artigo 26 lei 29/1998 autoriza a impugnación indireta aínda cando se rexeitara xa un recurso direto contra a disposición xeral o que parece - a contrario sensu - autorizar sucesivas impugnacións indiretas.

Mais controvertida é a aplicación da COUSA XULGADA POSITIVA dado que, se ben os actos que se recorren son formalmente distintos, en realidade as liquidacións son o vehículo para impugnala disposición xeral, é dicir, o obxecto real de ámbolos dous procedementos é a Ordenanza e non as liquidacións, e falarmos da mesma Ordenanza que non consta que sufrira ningunha mutación entre o ano 2014/2016.

Nos autos principais xuntase a demanda formulada por FCC no PA 351/2014 e no FX 3º e 4ºa recorrente formulaba a impugnación indireta da Ordenanza alegando a infraccion do art. 24.4 LFL RDL 2/2004 e a infraccion dos principios constitucionais de igualdade ( art. 14 CE ), capacidade económica en materia tributaria ( art. 31.1 CE ) e interdicción da arbitrariedade dos poderes públicos ( art. 9 CE ), no FX 4º engadía que se infrinxía o CUSTO EFECTIVO DO SERVIZO.

No actual procedemento ( FX 2º ) o recorrente reproduce os mesmo motivos de impugnación.

Do dito resulta que o recorrente xa suscitara ante os tribunais a súa discrepancia coa Ordenanza e rexeitáranlla a súa pretensión, deixando que a sentenza acadara firmeza; agora, aproveitando unha nova liquidación reproduce idénticos motivos de impugnación, solicitando un novo axuizamento.

FCC é consciente desta circunstancia; mailo dito considera que a sentenza ditada no PA 351/2014 o foi coma consecuencia deNON PROBALA desproporción alegada, é dicir, foi un problema de proba e esta circunstancia autorizao para corrixilo defecto no novo procedemento e impide que o novo xulgador estea vencellado polo resolto no anterior.

Non compartimos esta pretensión dado que a vinculación positiva da cousa xulgada non depende dos razoamentos xurídicos do xulgador de instancia e de se a sentenza é consecuencia dunha neglixencia da parte ou dunha apreciación da proba practicada, senón dos motivos alegados e da solución dada polo Tribunal

No caso actual falarmos de idénticos motivos e pretensións, sen que o feito de que estas se fundamenten con maior rotundidade ou con mellores probas mude os termos do debate ata o extremo de poder prescindir do resolto no anterior procedemento; non se trata de dar unha nova oportunidade para correxir defectos que o recorrente puido cometer no anterior procedemento senón que o que se trata é de comparar os motivos/pretensións dun e outro procedemento para concluir se existe unha mutación relevante entre un e outro.

No caso presente, coma se indicou, os motivos e pretensións son as mesmas nos dous procedementos do que se deriva que a controversia xa a resolvera un tribunal cunha sentenza que acadara firmeza - non se formulou recurso de apelación - e esta sentenza non podía ser obviada polo xuíz de instancia ( aínda que este non compartira os razoamentos do outro maxistrado ) o que carreta que acollámolo recurso de apelación.

CUARTO.-Non facemos imposición das CUSTAS de 2ª instancia, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que ACOLLÉMOLO recurso de apelación presentado polo CONCELLO DE LOUSAME contra a a sentenza de 14.07.2017 (PA 32/17) do Xulgado do Contencioso núm.2 da Coruña deixándoa sen efecto, e verbo do impugnación dirixida contra a liquidación do 2º semestre do ano 2016 da Taxa do Lixo rexeitámola por concorrela causa de non admisión de COUSA XULGADA.

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION. - A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso- Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, catorce de febreiro dous mil dezaoito.