Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 64/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 728/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 64/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 728/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 21 de enero de 2020.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 728/2019, interpuesto por la Letrada Sra. Tesouro Vivar, en nombre y defensa de doña Dulce, contra la sentencia nº 27/19, de 16 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 19/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 21/01/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución por la que se estime el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por mi representado contra la Resolución presunta del Ministerio del Interior del Recurso de Alzada interpuesto en fecha 28/09/2017 contra la resolución de la Delegación de Gobierno de 29/09/2017, por los motivos expuestos en el mismo y en este Recurso, con la expresa condena en costas a la Administración recurrida y en cualquier caso exonerando a esta parte de la condena en costas dado que es beneficiario de justicia gratuita tal como tenemos acreditado.

TERCERO.-El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 1/02/19, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día quince.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia número nº 27/19, de 16 de enero, al PA 19/18, que desestima el recurso interpuesto frente a la desestimación presunta por el Ministerio del Interior del recurso de Alzada interpuesto contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 14/09/17 que acuerda la devolución del recurrente.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:

rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

-Se reiteran los argumentos ya expuestos en Recurso Contencioso Administrativo del que trae origen la Apelación, que no se reproducen por economía procesal, pero de los cuales se hace mención:

La falta de motivación del acto recurrido, ya que no se conocen ni se pueden conocer en la tramitación del expediente cuales han sido las razones que han llevado a la Administración a decretar la devolución del territorio nacional de mi representado, deviniendo todo ello en una lesión al derecho de defensa, así como la falta de proporcionalidad en la imposición de la medida de expulsión en lugar de una sanción pecuniaria, más favorable a mi representado.

SEGUNDA.- La resolución que acuerda su devolución adolece de una evidente falta de motivación ya que la reiterada Jurisprudencia exige, la necesidad de una fundamentación detallada de los hechos que dan lugar a la expulsión derivada de un análisis del expediente administrativo.

En el presente caso, resulta prácticamente imposible que el interesado conozca las razones por las que se le priva de su derecho a continuar residiendo en España, en los términos que establecen los Tratados y la Ley, a menos que se indaguen los hechos que dieron motivo al expediente y que no se encuentran reflejados en la resolución administrativa impugnada.

Los hechos que han servido de fundamento para el expediente de devolución del recurrente no permiten calificar que el comportamiento de mi patrocinado suponga una entrada ilegal en el país.

El derecho fundamental de la presunción de inocencia, recogido en la Constitución Española en el artículo 24.2, es aplicable por igual a españoles y a extranjeros. La insuficiencia de datos del expediente administrativo, impide a esta representación conocer en qué consistieron propiamente éstos hechos, la gravedad de los mismos, así como tampoco determinar el grado de culpabilidad, para poder valorar la gravedad de la infracción y observar la proporcionalidad en la sanción impuesta.

En el Acta de Notificación de devolución se observan una serie de deficiencias, carencias, errores o defectos que nos llevan a pensar en su nulidad o cuanto menos su anulabilidad. Pasamos a enumerar lo observado:

Noseespecifica qué infracción se ha cometido. Qué precepto ampara dicha infracción.que

Las notificaciones deben tener 'el texto íntegro de la resolución'. Lo contrario crea indefensión. No es el caso ya que no consta nada de dicha resolución, solo que es Devolución y ha sido emitida por la Delegación del Gobierno.

Se cita elartículo58punto 3. b de la Ley de Extranjería, que dice que :

'Los que pretendan entrar ilegalmente en el país'

Por el contrario, la Sra. Dulce se personó voluntariamente el día 27 de Septiembre de 2017 en dependencias policiales para ser notificada de dicha devolución, por lo que entendemos que ya se encontraba en España con anterioridad, por lo que no procede su devolución ya que durante este periodo ha estado residiendo en el Centro de Extranjeros de Melilla, sino que procedería en todo caso su expulsión, procedimiento que podría haber permitido alegar los derechos que asisten a mi defendido por lo que no procede su devolución sino el inicio de un expediente de expulsión con las garantías a él inherentes y las consecuentes alegaciones.

Por ello entiende esta parte que la devolución que se aplica a mi defendida es una SANCIÓN en base a hechos no probados que en cualquier caso debe ir precedido de procedimiento sancionador y de las preceptivas alegaciones.

- El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones en materia de sanciones administrativas sometidas a revisión jurisdiccional está admitida por la moderna doctrina jurisprudencial la aplicación del principio de proporcionalidad, en virtud de la cual puede revisarse la facultad discrecional reconocida a la Administración por el Legislador para la imposición de sanciones por faltas sometidas al derecho administrativo sancionador, para juzgar si el uso de esta discrecionalidad puede estimarse conforme a derecho, atendiendo a la obligada adecuación entre la gravedad del hecho que origina la sanción y la medida punitiva aplicada.

En consecuencia, debe aplicarse la doctrina que se contiene en la STC 22/03/93, en el sentido de que ha de reservarse la imposición de la medida de expulsión del territorio nacional - la más grave de las que cabe adoptar en el ámbito de la policía administrativa de extranjería, por mucho que la Sentencia haga referencia al grado mínimo aplicado al caso, de la sanción más grave insistimos- para los supuestos que revistan cierta entidad procediendo en los demás casos la imposición de las sanciones económicas que se contemplan en el Ordenamiento Jurídico. Y especialmente en este caso decretando permanencia temporal por razones humanitarias que concurren ante hechos notorios.

- Concurren circunstancias humanitarias dado que el Sr. Marcelino procede de la República Centroafricana, donde miles de personas han muerto y casi un millón han tenido que huir de sus hogares por la persecución de las milicias cristinas y musulmanas. Citamos la información de la Agencia de Noticias Europa Press.

En este sentido el Capitulo I del Título V del Reglamento de Extranjería recoge la R3esidencia temporal por circunstancias excepcionales y en concreto por razones humanitarias:

TÍTULO V

Residencia temporal por circunstancias excepcionales

CAPÍTULO I

Residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público.

Artículo 123. Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes.

2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en base a lo previsto en los artículos 31bis, 59 y 59bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Igualmente, podrán concederse otras autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los términos establecidos en la Disposición adicional primera.4 de este Reglamento.

Artículo 126. Autorización de residencia temporal por razones Humanitarias.

Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias en los siguientes supuestos:

3. A los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que

corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo.

TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:

- En su escrito de interposición del recurso de apelación, por remisión a la de- manda, la parte recurrente entra en la naturaleza jurídica de las devoluciones, cuestión que ya no es objeto de debate, de un lado porque su carácter no sancionador ya ha quedado establecido a través de una consolidada y abundante doctrina jurisprudencial recaída al efecto; y de otro porque el obje- to de la apelación es efectuar únicamente una crítica de la sentencia que constituya su objeto (entre otras, la sentencia 2627/2011, rec. apelación 2602/2009). En otras palabras, pero en la misma línea, señala la sentencia 1287/2011 (rec. apelación 404/2009) que 'la segunda instancia no tiene por objeto revisar el acto administrativo impugnado, sino revisar la sentencia que se pronunció al res- pecto, debiendo haberse formulado ante el tribunal a quo'.

Señala en este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección3a): (...)

- Son irrelevantes también las alegaciones que se refieren a la vulneración de los principios de la potestad sancionadora y del procedimiento sancionador porque la situación del recurrente es la prevista en el art. 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre dere- chos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('LOEx'), que recoge los supuestos de devolución cuando se trate de personas que intenten entrar ilegalmente en España, supuestos que, como venimos manteniendo en el presente escrito no tiene una naturaleza sancionadora. Por tanto el argumento de la vulneración de tales artículos en el seno de un procedimiento sancionador carece de relevancia por no ser aplicable a este supuesto de hecho.

- Alude el recurso a la falta de motivación de la resolución que acuerda la devolución, cuando lo cierto es que la propuesta de devolución que consta en el expediente se encuentra adecuadamente motivada al indicar el precepto de la LOEx en que se encuentra incurso el recurrente, motivación que se reitera en la resolución del recurso de reposición. Por tanto, no puede alegarse vulneración alguna de la resolución en este sentido, procediendo la desestimación del recurso.

- No concurren las circunstancias humanitarias señaladas en el recurrente, y así lo ha apreciado correctamente la Delegación del Gobierno. No consta en el expediente que el recurrente sea objeto de la persecución que se indica. Igualmente, las alegaciones genéricas de circunstancias humanitarias no pueden ser suficientes para la aplicación de los arts. 123 y 126 del Real

Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 ('REx'), pues se exige que el peligro lo sea para la seguri- dad del extranjero o la de su familia, debidamente acreditadas. La mera procedencia no es suficiente a estos efectos, por lo que el recurso no puede prosperar.

- Sostiene el recurrente que la sentencia impugnada vulnera los preceptos señala- dos al considerar que cualquier rincón de la ciudad puede considerarse frontera o inmediaciones, alegando que no fue interceptado cuando pretendía entrar irregularmente en España ni conducido por la Guardia Civil a la comisaría más cercano, sino que se presentó voluntariamente en la Jefatura Superior de Policía.

En primer lugar, procede destacar que naturalmente tienen relevancia la ubicación y condi- ciones geográficas de la ciudad de Melilla. Entre la Jefatura Superior de Policía y la frontera hay apenas 2,4 km en línea recta y por la misma avenida, distancia que se cubre en apenas unos minutos caminando.

En segundo lugar, y en contra de la jurisprudencia de esta Sala que invoca el recurrente, procede considerar la más reciente y acorde a la Sentencia del Tribunal Supremo ('TS'), como pu- diera ser la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, 272/2017, de 20 de febrero, ponente Ilma. Sra. Da María Rosario Cardenal Gómez, cuando señala (FJ 4o, el sub- rayado es propio): 'Pues bien, disponiendo con carácter general el artículo 58.3.b) de la Ley Orgá- nica 4/2000, de 11 de enero, que 'No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: ... b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país', el artículo 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 viene a reputar incluidos, a los efectos de la devolución que autoriza el in- dicado precepto legal, a 'los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediacio- nes' sin ulteriores precisiones de tipo geográfico o temporal, lo cual ha sido interpretado por el Tri- bunal Supremo -bajo la anterior regulación reglamentaria, que contenía idéntica previsión [ artículo 157.1.b) del Real Decreto 2393/2004]- en el sentido de ser procedente la devolución y no la ex- pulsión cuando no han transcurrido más de tres meses desde que tuvo lugar la entrada en territorio español.'

Dice igualmente la meritada sentencia que 'en definitiva y como certeramente concluye la Sentencia apelada, tanto en los supuestos en que el extranjero es interceptado en la frontera o en sus inmediaciones como en aquellos otros de entrada y estancia irregulares no superiores a noventa días, la medida a aplicar no es otra que la de devolución.'

El recurrente no ha probado la fecha de su entrada en Melilla, correspondiéndole la carga de la prueba conforme al art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('LEC'), por lo que resulta de plena aplicación la doctrina de la sentencia expresada.

SEXTO. Defiende el recurrente que se está vulnerando el principio de proporcionalidad al imponerse la salida del territorio nacional en lugar de la multa. Debe destacarse, primero, que según se defendió en la vista y se expone más arriba, las devoluciones no son una medida sancionadora, sino ejecutiva de un acto previo, como recuerdan la STC 31/2013, de 17 de enero y la STS de 12 de marzo de 2013. En segundo lugar, sí resultaría procedente en cualquier caso la expulsión, pues co- mo recuerda la STS (Sala 3a, Sección 5a) 980/2018, de 12 de junio, ponente Excmo. Sr. Herrero Pina, a la vista la STJUE de 23 de abril de 2015: 'todo lo expuesto lleva a rechazar la interpreta- ción que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

Consiguientemente, debe desestimarse el recurso

CUARTO.- La sentencia fundamenta la desestimación del recurso diciendo:

'SEGUNDO.- En el presente caso, y según se desprende del expediente administrativo, concretamente el la solicitud de devolución de 14 de septiembre de 2.017, del ciudadano de RD CONGO elaborado por la Dirección General de la Policía, el actor nacido el Limete (RD CONGO), entró en Melilla en fecha 20.07.2017, procedente de Marruecos, burlando los controles policiales y sin se detectado, presentándose voluntariamente ante la Jefatura Superior de Policía de Melilla, careciendo de documentación.

En consecuencia, en aplicación de lo previsto en el art. 58.3 b), procede la devolución del territorio nacional, por haber entrado ilegalmente al territorio español.

A la vista de estos hechos, procede DESESTIMAR los motivos de impugnación alegados relativos a la total falta de motivación, tipicidad e indefensión invocados dado que, el actor, en contra de lo que obra en el expediente administrativo, no ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que se encontraba en territorio español con anterioridad a la fecha en la que se presentó voluntariamente en la Jefatura Superior de Policía de Melilla, y por el contrario, desprende del expediente administrativo que la resolución que se impugna contiene los elementos básicos para deducir el motivo de la devolución, en la resolución impugnada se hace costar expresamente que el recurrente se presentó voluntariamente ante la Jefatura Superior de Policía, careciendo de toda documentación, siendo el supuesto de autos claramente subsumidle en el art. 58. 3b de la LOEX y, dado que el art. 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , sólo exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, lo que ciertamente cumple la resolución impuesta, conteniendo la resolución una referencia básicas a los hechos y a las normas jurídicas aplicable que permiten al interesado tomar conocimiento de los hechos y fundamentación jurídica determinante de tal decisión, por lo que en ningún caso puede hablarse de indefensión, como por otro lado demuestra el hecho de interposición del presente recurso.

Según entiende nuestro Tribunal Supremo, en jurisprudencia reiterada, toda estancia inferior a los noventa días tiene que ser objeto de un procedimiento de devolución, no de expulsión. En consecuencia, no habiendo trascurrido más de tres meses desde la fecha que el actor declaró que había entrado en Melilla (02/12/2014)y la fecha de incoación del presente procedimiento (22 de enero de 2.015), resulta procedente la decisión de devolución recurrida.'.

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Esta doctrina es obviada por la parte apelante que en su escrito de apelación se limita a reproducir lo dicho en la demanda sobre que estamos ante una sanción e impuesta sin motivación, sin refutar las consideraciones de la sentencia, motivo que implica la desestimación del recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, sino porque además en orden al motivo aducido, que no es sino entender que debió de tramitarse un expediente de expulsión, en tanto en cuanto el recurrente había penetrado en el territorio nacional con anterioridad, no puede ser acogido pues una vez que consta que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina sin que conste que la permanencia en él supere los noventa días, lo procedente es la devolución y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53- a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 ' .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Por otra parte el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia.

En lo que concierne a los alegados y no probados motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál 'la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016), siendo correcto el razonamiento de la sentencia: En definitiva, las previsiones legales aplicables ponen de manifiesto que la mera presentación de la solicitud de asilo o protección internacional (lo que, por cierto, a la vista tanto del contenido del folio 31 del expediente, como de la documental aportada en el plenario, no llegó finalmente a acontecer en este caso, a pesar de haberse facilitado cita a tal efecto a la recurrente tanto en la localidad de Málaga, como en la de Bilbao) tan solo comporta la suspensión de la decisión de devolución (mientras que su admisión a trámite de aquella confiere al ciudadano extranjero una autorización para la entrada y permanencia provisional en territorio nacional), circunstancia esta, por tanto, ajena a la conformidad a derecho del acto impugnado (siendo propia de la ejecución del mismo).

Por tanto el recurso debe ser desestimado, puesto que los motivos de la devolución constan desde el primer folio del expediente, han sido notificados al interesado y ha podido rebatirlos tanto en sede administrativa como en sede judicial, por lo que no existe indefensión alguna por falta de motivación, ni infracción del principio de proporcionalidad al no tener la Administración ningún margen de elección sobre la medida a adoptar.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de doña Dulce, contra la sentencia nº 27/19, de 16 de enero, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 19/18.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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