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Última revisión
17/09/2017
Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 640/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 628/2017 de 13 de Septiembre de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Septiembre de 2018
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GALINDO GIL, MARÍA DOLORES
Nº de sentencia: 640/2018
Núm. Cendoj: 28079330012018100622
Núm. Ecli: ES:TSJM:2018:10696
Núm. Roj: STSJ M 10696/2018
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0010603
Procedimiento Ordinario 628/2017
Demandante: D./Dña. Carlos María
PROCURADOR D./Dña. MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 640/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 628/2017, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales doña Montserrat Gómez Hernández, en nombre y representación de don Carlos María , contra
la Resolución de fecha 17 de noviembre de 2016, dictada por el Consulado General de España en Dakar,
por la que se deniega la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar, en régimen comunitario,
presentada por don Borja , en su condición de descendiente directo.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.
Antecedentes
PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.
SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.
TERCERO.- Seguido el procedimiento por sus trámites, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 12 de septiembre de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.
Fundamentos
PRIMERO.- Don Carlos María impugna la Resolución de fecha 17 de noviembre de 2016, dictada por el Consulado General de España en Dakar, por la que se deniega la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar, en régimen comunitario, presentada por don Borja , en su condición de descendiente directo.
La decisión denegatoria combatida, se asienta en los siguientes motivos, ' 1º.- Con fecha 25/08/2016 el solicitante aporta declaración jurada del reagrupante D. Carlos María en la que constan los hijos que ha tenido con cada mujer y fechas de nacimiento de todos. Este documento fue requerido por esta oficina consular el 08/08/2016. En el archivo de este Consulado General constan 6 solicitudes de visado anteriores en las que figura como reagrupante el mismo que en el presente expediente.
En la declaración jurada aportada en fecha 25/08/2016 no constan 6 solicitantes de visado anteriores.
2º .- Este Consulado General tras el examen de la documentación e información suplementaria no considera suficientemente probado el vínculo familiar por lo que en fecha 21/11/2016 se comunica al solicitante Borja que esta oficina consular está dispuesta a aceptar los resultados de un análisis de ADN, siendo esta prueba totalmente voluntaria, debiendo comunicar su conformidad en un plazo máximo de 30 días, advirtiéndole de que su expediente será resuelto valorando la información que está disponible en este momento si no se recibe una respuesta positiva por su parte en dicho plazo.
3º. -No se ha recibido a fecha de hoy respuesta por parte del solicitante a la solicitud mencionada en el apartado anterior.
Por consiguiente existen serias dudas en cuanto al parentesco del solicitante de visado ya que los datos que figuran en el acta de nacimiento presentada no parecen corresponder a la persona a la que se refieren y se considera que existe una maniobra fraudulenta tendente a obtener una ventaja indebida tal como el acceso al territorio. La autoridad consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones y habrá de velar especialmente por evitar el fraude de ley en aquellos contextos en los que resulta posible obtener documentos auténticos pero de contenido falso.
A partir de las discordancias advertidas entre la documentación aportada y la requerida se considera que el solicitante no ha acreditado debidamente el requisito de ser descendiente directo de ciudadano de Estado miembro dela Unión Europea, contenido en el artículo
En consecuencia, con lo expresado se le informa que su solicitud de visado ha sido DENEGADA .'
SEGUNDO .- En su escrito de demanda la parte actora reprocha de la resolución impugnada el incumplimiento del deber de motivación, entendiendo que la fórmula empleada en aquella, por inmotivada, coloca al solicitante en situación de indefensión, dado que no resulta posible deducir cuáles son los motivos alegados de cuya veracidad se duda, y mucho menos los motivos de dichas dudas.
Y, en segundo lugar, la fórmula empleada resultaría a todas luces improcedente, dado que de la lectura del expediente administrativo no se desprende en ningún momento que el Consulado de España en Dakar dude de lo alegado por el solicitante en lo relativo a los vínculos familiares, a la dependencia económica o a la situación personal del interesado, sino que únicamente indica que necesitaría la prueba de paternidad para acreditarlo.
Añade que al realizar la remisión del expediente administrativo, el Consulado General de España en Dakar adjunta un índice en el que se indica que, en la página 30, figura una copia de la propuesta para la realización de un test de ADN y en la resolución combatida se manifiesta que la no respuesta a dicha propuesta es lo que motiva que se denegara el visado.
Califica dicha práctica de improcedente y, por ende, de imposible consideración en la valoración de la suficiencia de la motivación.
Y ello por los siguientes motivos, - El documento no viene aportado en el expediente administrativo.
- El documento no tiene fecha de recepción por parte del interesado.
- El documento no constaba desde el inicio en el expediente administrativo, aun cuando hubiera sido un error no haberlo adjuntado posteriormente, por lo que no entiende que no subsana la falta de motivación de la resolución recurrida. Por el contrario, resaltaría lo evidente, es decir, que el interesado no pudo conocer con anterioridad los verdaderos motivos de la resolución denegatoria.
Que la denegación no ha sido motivada en forma adecuada, según su criterio, quedaría, además de lo dicho, plasmada en la existencia de otros hijos.
En segundo lugar y para el caso de que la Sala considere que la resolución recurrida no debe ser anulada, aborda el fondo del asunto, con la finalidad de determinar si en la solicitud del interesado se acreditaban los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para la concesión del visado cuya denegación recurre.
Tras citar el artículo 17.1 y 27.6 de la Ley Orgánica 4/200, de 11 de enero de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como, la sentencias 36/1982, de 16 de junio dictada por el Tribunal Constitucional, la de fecha 26 de marzo de 1982, dictada por el Tribunal Supremo y la dictada por esta Sala y Sección números 279, de 20 de febrero de 2008, reincide en la ausencia de motivación o, en su caso, de una motivación suficiente que permitiese conocer el motivo que sustenta la denegación del visado interesado.
Postula de la Sala, en Suplico, pretensión de plena jurisdicción, por la que, no solo declare la nulidad de la resolución impugnada, sino, además, el reconocimiento del derecho a la obtención del visado denegado.
Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda, y para apoyar tales pretensiones, la Abogacía del Estado expuso los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, de todo lo cual que literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.
TERCERO.- Habida cuenta que el recurso contencioso-administrativo se fundamenta, desde una perspectiva tanto formal como material, en la ausencia o deficiente motivación de la resolución impugnada, en ambos casos, generadora de indefensión, procede traer a colación que el deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo
Asimismo, tal exigencia de motivación se recoge también en el artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, de forma específica para las resoluciones de denegación de los visados para reagrupación familiar.
La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.
En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.
Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.
Pues bien, la lectura de la resolución administrativa recurrida pone de manifiesto que la misma no adolece de falta de motivación, por más que la parte recurrente discrepe de la decisión que encierra.
Por tanto, se trata de una resolución suficientemente motivada, expresiva de las razones en que la Administración demandada sustenta su decisión, con la amplitud necesaria para que los interesados pudieran articular los medios de defensa de sus derechos e intereses que estimaran oportunos, por lo que no entrañan indefensión alguna para los interesados, como pone de manifiesto el contenido del escrito de demanda, que cuestiona la conformidad a Derecho de aquellos razonamientos y afirmaciones fácticas que integran la motivación del acto recurrido.
CUARTO .- Dicho esto, el título en que el recurrente funda su solicitud de concesión de visado, se ampara en el artículo 2, letra c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, a tenor del cual, 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.' En consecuencia, la dicción literal del precepto no precisa interpretación alguna: el solicitante de visado, para obtener la concesión del interesado en el supuesto que nos ocupa, debe ser descendiente directo del reagrupante/recurrente.
Es precisamente la relación paterno filial la que el Consulado General de España en Dakar, tiene por no acreditada y lo expresa de modo contundente, claro y expreso en la resolución denegatoria, de cuya lectura hemos de resaltar lo mencionado sobre dicho extremo, '1.- Este Consulado General tras el examen de la documentación e información suplementaria no considera suficientemente probado el vínculo familiar (...)' '2.- A partir de las discordancias advertidas entre la documentación aportada y la requerida se considera que el solicitante no ha acreditado debidamente el requisito de ser descendiente directo de ciudadano de Estado miembro de la Unión Europea, contenido en el artículo
Por tanto, no ha mediado el incumplimiento del deber de motivación, antes al contrario y mucho menos una situación de indefensión que asocie un eventual vicio de nulidad de pleno derecho.
Es más, se le comunicó al solicitante de visado, desde la oficina consular, que se aceptarían los resultados de ADN, concediendo un plazo de 30 días para su aportación.
Nada se hizo en el expediente administrativo, ni tampoco ante esta jurisdicción, por lo que la relación paterno filial, título de la concesión del visado, no ha sido acreditada, siendo así que la carga de la prueba le incumbe, en exclusividad, a quien reclama el reconocimiento del derecho, tal como dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los restantes motivos, que el recurrente denomina atinentes al fondo del asunto, no son sino una reiteración del reproche de incumplimiento del deber de motivación y, por las mismas razones expuestas, han de ser desestimados y con ello, el presente recurso contencioso-administrativo.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de don Carlos María contra la Resolución de fecha 17 de noviembre de 2016, dictada por el Consulado General de España en Dakar, por la que se deniega la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar, en régimen comunitario, presentada por don Borja , en su condición de descendiente directo 2.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la parte actora, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de la esta Sentencia.La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0628-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0628-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL