Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 642/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 52/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 52/2017
Parte apelante: DIRECCIÓ GENERAL DE LA FUNCIÓ PÚBLICA DEPARTAMENT GOVERNACIÓ
ADMINISTRACIÓNS PÚBLIQUES I HABITATGE
Parte apelada: Maximo
S E N T E N C I A Nº 642/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
D. JOAQUIN BORRELL MESTRE
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por DIRECCIÓ GENERAL DE LA FUNCIÓ PÚBLICA DEPARTAMENT
GOVERNACIÓ ADMINISTRACIÓNS PÚBLIQUES I HABITATGE, representado y asistido por el LETRADO
DE LA GENERALITAT contra el Auto de fecha 21 de julio de 2016 , recaída en el P.S. Incidentes en fase de
ejecución 2/16 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 Barcelona, al que se opone D. Maximo .
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21/07/16 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, en el P.S.

Incidentes en fase de ejecución 2/16, dictó Auto definitivo que estima parcialmente la solicitud de D. Maximo ( ampliación de efectos solicitada por D. Maximo de la sentencia dictada por TSJC de fecha 23 de enero de 2015 , dictada en el recurso de apelación seguido contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 476/13.) . Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 18 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación el Auto de fecha 21 de julio de 2016 , que fijó las limitaciones al ejercicio de la abogacía, siendo antecedente de ello el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona, en pieza separada de ejecución provisional, de fecha 26 de febrero de 2016 por el que se estimó la extensión de efectos de la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 23 de enero de 2015 .

En la resolución judicial impugnada, razona la limitación impuesta al interesado para el ejercicio de la actividad de la abogacía, detallando la justificación en cada uno de dichos límites.

En el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya, se exponen los antecedentes de hecho y los límites impuestos en la resolución judicial impugnada, cuando las que se impusieron por la recurrente eran las propias de la sentencia dictada por este Tribunal 62/2015, de 23 de enero de 2015 , a efectos de que la compatibilidad en el ejercicio de la abogacía, no afectase al ejercicio de la actividad funcionarial. Se alega la imposibilidad de que un órgano jurisdiccional determine el contenido de un acto discrecional de los actos administrativos anulados, sin declarar la arbitrariedad de los mismos, pues las limitaciones eran conformes a lo dispuesto en la sentencia 62/2015 . En especial se pronuncia sobre la limitación anulada de subordinar la autorización a la imparcialidad, neutralidad política e independencia de la actividad funcionarial y no de la abogacía. En segundo lugar, a que la autorización debe limitarse en la defensa de miembros de Mossos d'Esquadra u otros policías en procedimientos disciplinarios administrativos o penales. En tercer lugar, la limitación impuesta en el ámbito penal, cuando la parte contraria sea la Direcció General de la Policía y en los casos en que el actor sea un Mosso d'Esquadra, lo que excluiría la actividad penal. Por último, que el interesado deba ajustar su actividad a los principios del artículo 12 Ley 10/1994 , siempre que no sean incompatibles con la actividad de la abogacía, sino todo lo contrario.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Sr. Maximo , se alega la reiteración de argumentos por parte de la Administración Pública recurrente, así como que la discrecionalidad administrativa no puede imponer limitaciones arbitrarias que afecten a la compatibilidad reconocida

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos del recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la resolución judicial impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional sólo puede prosperar en parte por los siguientes motivos.

En la sentencia dictada por este mismo Tribunal en el proceso seguido con motivo de recurso de apelación, de fecha enero de 2017, se fijó la siguiente doctrina: En atención a las especiales funciones que se desempeña en un Cuerpo de Policía, como el de Policía Local, es lógico que la regla general sea la incompatibilidad de su función policial con cualquier otra actividad pública o privada. Pero la incompatibilidad no es absoluta desde el momento en que se permite, como excepción, la compatibilidad siempre que no se afecte a los intereses generales, esto es, de la propia Administración Pública en que está encuadrado el interesado y tampoco se afecte el horario del puesto de trabajo correspondiente en el organigrama administrativo.

Ello significa, entre otras cosas, que la actividad principal es la de Policía y la secundaría será siempre la de abogado, cuya función pretende desempeñar. La función secundaria depende, en todo caso, de la principal que en modo alguno podría quedar menoscabada o afectada, por el hecho de declararse la compatibilidad solicitada, entre la función policial y la estrictamente privada de abogado. Ello es así, por cuanto el policía está integrado, como se ha indicado anteriormente, en una Administración Pública que tampoco puede verse afectada, en el interés general que desempeña y el particular de la organización policial por el hecho de reconocer la compatibilidad con el desempeño de la función privada de la abogacía. Ello significa que el interés general, representado por la Administración Pública a la que pertenece el interesado, debe prevalecer siempre y en todo caso, frente al interés particular de quien solicita la compatibilidad.

Es por ello que el reconocimiento de la compatibilidad de funciones es siempre casuística, sin que se puedan comparar declaraciones o reconocimientos efectuados en otros casos, incluso en Cuerpos policiales similares, que no se ajusten estrictamente al presupuesto fáctico que concurre en el presente caso, porque la función privada o pública que se pretenda compatibilizar no es exactamente la misma y, en consecuencia, el interés general representado por la Administración Pública, no quedaría afectado de la misma forma que aparece en el presente caso.

El policía recurrente, por el desempeño de su función principal, tiene acceso a información confidencial, lo que le obliga, en todo caso, a mantener una conducta tanto pública como privada, de imparcialidad, neutralidad, confidencialidad y respetuoso con otras funciones del Cuerpo policial al que pertenece, por ser Policía, que es la función principal, mientras que la secundaria, propia de la abogacía y actividad privada, debe estar subordinada a la primera con respeto absoluto a los principios anteriormente mencionados, como se ha indicado anteriormente, en el sentido de que el interés general no se vea perjudicado, en ningún caso, por la actividad privada de abogado. A ello no se opone la condición de liberado sindical que cuenta con un régimen horario especial, que le permite disfrutar de tiempo suficiente para atender la abogacía, que en ningún caso podría convertirse en la actividad principal, tal como se deduce del recurso de apelación, y convertir la policial en secundaria, pues el ejercicio de la compatibilidad es en relación con el puesto de trabajo que se desempeña y no con las actividades sindicales.

Esto es, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del actor, y tampoco podrá comprometer su imparcialidad o independencia, de tal suerte que el recurrente no podrá actuar como Abogado en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle en el Cuerpo Nacional de Policía, en contra de la propia Administración Públcia a la que pertenece o sean de su competencia, procediendo a consignar esta limitación en la parte dispositiva de la Sentencia, Reconocemos, pues, el derecho a compatibilizar la función privada de abogado, pero siempre con el respeto a los principios anteriormente mencionados, y que el interés general de la Administración Pública y el Cuerpo policial al que pertenece, no quede menoscabado o perjudicado. Como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011 y 5 de mayo de 2011 , es posible reconocer la compatibilidad solicitada, siempre que la actividad secundaria no menoscabe sus actuales y futuras obligaciones profesionales como policía. No es lo mismo la actividad secundaria de docencia en un centro educativo, donde sólo se tiene en cuanta la compatibilidad de horarios, que la de policía en que a lo anterior se debe añadir la especial configuración y trascendencia pública de las funciones policiales, así como la organización administrativa del Cuerpo policial al que pertenece.

En este sentido, la Administración Pública puede y debe condicionar, restringir o limitar el ejercicio de la compatibilidad con el interés general, las funciones policiales y la buena imagen y prestigio del Cuerpo de la Policía Local. Y asimismo, por el contexto general de las limitaciones en este régimen de incompatibilidades, es evidente que el recurrente no podrá ni deberá asesorar, ni defender a otros policías sometidos a expediente disciplinario, por la comisión de infracciones disciplinarias, ni comparecer en procesos judiciales, pues ello sí que está prohibido por el artículo 10 Real Decreto 517/1986 , al referirse a cualquier actividad que pueda requerir la presencia ante los Tribunales durante el horario de trabajo.

Esta limitación es obligatoria pues el interesado no podrá desempeñar funciones que deberían declararse completamente incompatibles con el desempeño de su función principal de policía. Es decir, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del apelante, y no puede comprometer la imparcialidad o independencia del funcionario, el cual no puede actuar como Abogado en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle en el Cuerpo al que pertenece.

Por lo tanto, no compartimos el criterio expuesto en el escrito de oposición al recurso de apelación, pues el interesado es, en primer lugar, funcionario público, perteneciente al Cuerpo de Mossos d'Esquadra en situación administrativa de activo. Por ello, cualquier otra actividad particular que pueda llevar a cabo en virtud de reconocimiento de compatibilidad de funciones, incluida la abogacía, debe ser preceptivamente limitada en su contenido y extensión, debiendo la Administración Pública fijar los límites a dicho ejercicio, que se respetarán mientras no sean arbitrarios. No se trata de una compatibilidad libre para que el interesado pueda desempeñar las funciones de abogado, según sus propios intereses. De ningún modo. Son esos intereses privados los que deberán ajustarse y subordinarse, en todo caso y obligatoriamente a su condición de funcionario y policía. Ello supone que la condición de funcionario es la que precisamente supondrá el límite a la autorizada de abogado, en cuanto no perjudique los intereses generales, ni particulares del Cuerpo al que pertenece.

La primera limitación impuesta por la Administración Pública debe confirmarse, pues no debe omitirse la obligación relacionada con la imparcialidad, neutralidad política e independencia que como funcionario le sea exigible, pues ello no puede quedar en suspenso mientras desempeñe las funciones de abogado.

La segunda limitación referente a la limitación de asesoramiento y defensa contrarios a los de la Generalitat de Catalunya, consideramos que no puede actuar como abogado en procesos en los que aparezca como parte litigante la Generalitat de Catalunya, en la que él mismo está encuadrado orgánicamente al pertenecer en servicio activo en el Cuerpo de Mossos d'Esquadra, pudiendo intervenir si se trata de otra Administración Pública.

La tercera limitación, referente a la prohibición de intervenir en procesos penales, por un posible conflicto de intereses y competencias, se deberá justificada dicha limitación siempre que la conducta delictiva y, el proceso penal correspondiente, intervenga el Cuerpo de Mossos dEsquadra y se trate de procesos penales relacionados con el orden policial.

La cuarta limitación, en lo que se refiere a la limitación de asuntos relacionados con el articulo 12 Ley 10/1984 , deberá respetarse la corrección efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia.

Por todo lo cual, estimamos parcialmente el recurso de apelación, debiendo estarse a lo dispuesto anteriormente en cuando a las limitaciones impuestas por la Administración Publica que fueron modulados, en su momento procesal, por el Auto objeto de impugnación. Todo ello sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar parcialmente el recurso de apelación, debiendo estar a lo dispuesto anteriormente.

2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 26 de septiembre de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.