Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 643/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 154/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 154/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Carlos Altarriba Cano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Déborah Padilla Ramos
SENTENCIA nº 643
Valencia, a 5 de Octubre de 2018
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 154/2018 interpuesto por D Fermín y D
Fructuoso , representados por el Procurador Doña Cristina Campos Gómez y la Letrado Doña Silvia Burdalo
Rapa, contra la sentencia nº 21/2018 de fecha 9 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 8 de Valencia en el procedimiento de Derechos Fundamentales n.º 363/2016, y como
apelados por un lado, el Ayuntamiento de Gilet, representado por el Procurador Doña Teresa de Elena Silla
y asistido por el Letrado D Pablo Ausina Gómez y por otro, Parque Infantil de Tráfico Santo Espíritu SL,
representado por el Procurador Doña Clara González Rodríguez y asistido por el Letrado D Jose Suárez Ruz.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 9 de Enero de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Valencia en el Procedimiento de Derechos Fundamentales número 363/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor ' desestimar la demanda interpuesta por D Fructuoso y D Fermín , representados y asistidos por la Sra Letrada Doña Silvia Búrdalo Rapa, contra la desestimación por silencio administrativo por el Ayuntamiento de Gilet de la reclamación de protección de lo derechos fundamentales reconocidos en los artículos 15 y 18 de la Constitución Española '

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 6 de Febrero de 2018, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando íntegramente la sentencia de instancia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a las otras partes, habiendo contestado la representación del Ayuntamiento de Gilet y de Parque Infantil de Tráfico Santo Espíritu SL, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, señalándose el 3 de Octubre de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la sentencia nº 21/2018 de fecha 9 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia en el procedimiento de Derechos Fundamentales n.º 363/2016, por la que se acordó desestimar el recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- La parte recurrente apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente.

En primer lugar que se ha producido un recorte arbitrario en Sentencia del periodo de vulneración de derechos fundamentales objeto de reclamación, entendiendo que debe valorarse la existencia o no de los derechos fundamentales de los actores en todo el periodo que se fijó en la reclamación administrativa y posterior demanda, es decir, desde Agosto de 2009, hasta el momento en el que se produzca el cese, entendiendo que no cabe la posibilidad de apreciar cosa juzgada en relación a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Valencia, al no existir la triple identidad exigida ya que, si bien, las partes son las mismas, sostiene que no hay identidad ni en el objeto litigioso, ni en la causa de pedir.

En segundo lugar, la Sentencia impugnada adolece de falta de valoración de la prueba y de las inmisiones padecidas, lo que conduce a un resultado erróneo que incluye errores de tipo jurídico que dan lugar a indefensión. Afirma que se ha producido la vulneración del derecho a la integridad física y moral ( artículo 15 de la Constitución) y el derecho a la intimidad ( artículo 18 de la Constitución), en consonancia con lo que viene entendiendo nuestro Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.



TERCERO.- La parte apelada, Parque Infantil de Tráfico Santo Espíritu SL, sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación por entender que en relación a la primera cuestión planteada, existe cosa juzgada material resultando además de lo dispuesto en el artículo 400 apartados 1 y 2 LECIV. Entiende que en el juicio que tuvo lugar ante el Juzgado de lo contencioso administrativo número 5 de Valencia se planteó el cierre del Parque Infantil de Tráfico Santo Espíritu por exceso de ruido (aportando dos de las periciales que se han traído al presente pleito) lo que coincide básicamente con lo solicitado en la actualidad.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada considera la parte apelada que los informes periciales han sido valorados de forma correcta en la instancia, concretando que se trata únicamente de dos informes y no cuatro.



CUARTO.- La parte apelada, Ayuntamiento de Gilet, alega que por la Sentencia impugnada se ha procedido a aplicar de forma adecuada la excepción de cosa juzgada de la Sentencia 179/2015, por cuanto debe tenerse en cuenta además lo establecido en el artículo 400.2 de la LECIV.

Asimismo, considera que no hay existencia de error fáctico o jurídico en la valoración de la prueba, considerando que la valoración racional de la prueba efectuada en la instancia no puede ser objeto de reversión en la apelación.



QUINTO.- Procede analizar en primer lugar la cuestión relativa a cosa juzgada.

Considera la Sentencia impugnada que existen tres periodos bien definidos, el primero de ellos ' donde se permitió el ejercicio de la actividad sin licencia, sobre el que ya existe Sentencia estimatoria y sobre lo que hay cosa juzgada; un segundo periodo que coincidirá con la actividad municipal de tramitación de la licencia que concluye con la concesión de licencia el 23 de Enero de 2013; y un tercer periodo que se produce tras la concesión de licencia'.

Entiende la parte apelante que no cabe la posibilidad de apreciar cosa juzgada en relación a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Valencia, al no existir la triple identidad exigida y si bien las partes son las mismas, sostiene que no hay identidad ni en el objeto litigioso, ni en la causa de pedir.

La Sentencia de 12 de Diciembre de 2010 del Tribunal Supremo, rec 6827/2010 determina que la cosa juzgada exige una triple concurrencia, identidad subjetiva de las partes y calidad en la que actúan, causa de pedir o fundamento de la pretensión, y petitum.

Pues bien, analizada la Sentencia número 179/2015 de 16 de Junio de 2015 dictada en el Procedimiento Ordinario 354/2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Valencia, se hace constar en la misma que en el suplico de la demanda se solicita '... que se acuerde la clausura, precinto y cierre del parque infantil de Tráfico Santo Espíritu y todo ello como consecuencia entre otras del ruido generado por el 'griterío de los niños', presentando sendas periciales, aportadas al actual procedimiento. Puede a tenor de ello entenderse que efectivamente concurre cosa juzgada, sin perjuicio de entrar en el fondo de la cuestión planteada para aquella parte de la pretensión no afectada por la causa de inadmisibilidad.



SEXTO.- Procede a continuación entrar a valorar el fondo de la cuestión. Tres son las periciales cuyos resultados y condiciones debemos analizar.

Pericial elaborada por Sonora Telecomunicaciones SLP, de fecha 14 de Abril de 2014. La pericial se elaboró tomando en consideración el Decreto 266/2004 del Consell de la Generalitat por el que se establecen normas de prevención y corrección de la contaminación acústica en relación con actividades, instalaciones, edificaciones, obras y servicios.

La Sentencia impugnada considera que al haberse efectuado la medición como ruido uniforme, debe comprobarse, al realizarse la medición, cuánto tiempo tarda en estabilizarse el nivel equivalente en +- 1dB (A), siendo el ruido uniforme si tarda menos de un minuto y variable si tarda más. Los peritos propuestos manifestaron que el ruido no era uniforme, dado que al ser ruido producido por niños tarda en estabilizarse más de un minuto. Se valora además el informe aportado por la propia actora (documento 17, página 9), que califica este ruido como variable. Se considera que el resultado de la pericial ha quedado invalidado, al entender que habiéndose realizado las tomas de muestras en periodos muchos más cortos que los establecidos en la legislación existen momentos puntuales de altas de sonido en periodos breves que alteran los resultados de las mediciones. Por otro lado, la legislación exige que se realicen una medición previa y posterior del nivel de ruido de fondo para realizar una corrección por ruido de fondo, habiéndose realizado por la perito sólo la medición anterior, pero no la posterior.

Frente a estas consideraciones de la Sentencia impugnada la parte apelante considera que el ruido se midió como uniforme porque lo era. Siendo el sonómetro el que da objetivamente ese dato, siendo superados los 55 dB (A). Por otro lado, considera que el artículo 5.4 del Decreto 266/2004, permite desviaciones del método en función del criterio y experiencia del perito. En cuanto a la corrección por ruido de fondo entiende que también la normativa aplicable permite al perito desviarse del procedimiento entendiendo que la diferencia entre la medición inicial y la realizada durante el funcionamiento del parque, no hubieran determinado en ningún caso la necesidad de introducir correcciones.

Pues bien, en este sentido, no cabe acoger la alegación respecto de la naturaleza del ruido ya que fue calificada por los peritos como ruido variable, y es más una de las periciales aportada por la propia parte recurrente lo califica de esta manera, no parece que pueda discutirse por tanto el carácter de ruido variable, por más que la parte insista en que era un ruido uniforme.

Precisamente esto determina cómo ha de llevarse a cabo la medición de conformidad a lo establecido en el Decreto 266/2004, Anexo II, relativo a la duración de las mediciones que establece qu e 'Si el ruido es variable, deberán realizarse, al menos, 3 series de mediciones, con 3 mediciones en cada serie de una duración mínima de 5 minutos, con intervalos mínimos entre cada serie de 5 minutos' Sin embargo la medición realizada por la técnico constó de tres mediciones, de dos minutos de duración cada una de ellas e intervalos de 1 minuto. Esta diferencia no es baladí teniendo en cuenta los picos que pueden darse en periodos breves al tratarse de ruidos producidos por niños. Esta circunstancia en la obtención supone una alteración de las muestras obtenidas, muestras que por otro lado han sido obtenidas sin ajustarse a la normativa aplicable.

Corrección por ruido de fondo. Establece el Decreto 266/2004 en su anexo II ' Es necesario realizar una medición previa y otra posterior del nivel de ruido de fondo (ambiental) existente sin la fuente de ruido a estudiar en funcionamiento. Cada medida deberá tener una duración mínima de 5 minutos y deberá realizarse en la misma dependencia donde se mida la fuente de ruido a estudiar. Entre la medida previa y posterior del ruido de fondo no deberá existir una diferencia superior a los 3 dBA, tomándose como valor de referencia la media de ambas. En caso contrario, y a criterio del técnico debidamente justificado, deberá elegir la que sea más representativa de la situación.Si la diferencia entre el nivel de ruido ambiental y la fuente de ruido en funcionamiento está comprendida entre 3 y 10 dB(A), deberá efectuarse correcciones de acuerdo a la siguiente ecuación'. Pues bien, contrariamente a la normativa aplicable sólo se realizó una medición previa de ruido de fondo, pero no la posterior.

Justifica esta omisión la parte apelante en base a dos consideraciones, la primera de ellas en atención a la diferencia existente entre la medición inicial y la realizada cuando el parque funcionaba, entendiendo que en ningún caso hubiera procedido la corrección y en segundo lugar, la posibilidad del técnico de desviarse del procedimiento establecido en el propio Decreto.

Pues bien, resulta que no puede aceptarse la justificación de que en ningún caso hubiera procedido la corrección, más aún cuando al no haberse llevado a cabo la segunda medición se desconoce el resultado que hubiera arrojado la misma. Por otro lado, la libertad de actuación otorgada por el Decreto al técnico se concede en consideración a su experiencia y tiene que estar debidamente 'justificada', lo que no ocurre en el presente supuesto.

Todo lo anterior determina que no sólo las mediciones se realizaron con infracción de la normativa aplicable, lo cual determina que no resulten avalados lo resultados obtenidos, sino que estos tampoco son fiables al no haberse seguido el procedimiento relativo a la corrección por ruidos de fondo.

Pericial elaborada por Teleacustik de17 de Mayo de 2016. La pericial se elaboró de conformidad a lo establecido en el Real Decreto 1367/2007, de 19 de Octubre que desarrolla la Ley de 17 de Noviembre del Ruido.

Frente a las explicaciones del perito de parte que entiende que se trata de un ruido aéreo por medio sólido, por lo que la medición se tiene que hacer con puertas y ventanas abiertas o en el exterior, ya que de otro modo el resultado de la medición dependería del aislamiento de cada vivienda, considera la Sentencia impugnada que medición debió realizarse con las puertas y ventanas cerradas de conformidad a lo dispuesto en el Real Decreto a cuyo amparo se realizó el informe.

La parte apelante alega que la medición es correcta y se realizó de conformidad a la metodología establecida por el Real Decreto 1367/2007 de 19 de Octubre, por entender que el Juez a quo aplica la normativa relativa a mediciones llevadas a cabo en fase de ruido (Anexo IV punto 3.4) y no la normativa del mediciones puntuales de ruido que es el criterio seguido por el perito de Teleacustik y siendo esta medición con puertas y ventanas abiertas. Alega además en apoyo de su argumentación lo dispuesto en el propio RD1367/2007, anexo IV punto A.3.4.2 que establece que la medición se realizará en el punto de evaluación en que su valor sea más alto y el RD 266/2004 Anexo II punto 4 y punto 4.1.2 que determina que la medición se hará con las ventanas abiertas.

En cuanto a las alegaciones de la parte recurrente, cabe decir que la normativa que invocada no establece lo que la parte pretende, dado que el anexo IV punto A.3.4.2 del RD 1367/2007 no se pronuncia respecto a que las ventanas deban estar abiertas o cerradas, de ello no se puede concluir por tanto, que puedan estar abiertas, más aún cuando el punto 3.4 del Anexo IV establece lo contrario. Por otro lado, si la medición se ha realizado conforme a lo establecido en el RD 1367/2007, no pueden traerse a colación para apoyar la tesis sostenida por la parte apelante, normas distintas, en este caso el RD 266/2004, ya que los procedimientos empleados por cada una de las normas son diferentes y por ello las normas no son trasvasables de un procedimiento a otro.

Po último, debemos referirnos al informe pericial aportado por el Ayuntamiento elaborado por la empresa Silens. En este sentido pone de manifiesto la Sentencia que los vecinos no permitieron la entrada en las viviendas al perito contratado por el Ayuntamiento, debiendo realizarse las mediciones a dos metros de la fachada con mayor cercanía a la fuente de ruido y habiéndose producido desviaciones respecto del procediendo establecido en la normativa. Así, dado que la actividad estaba en funcionamiento al realizar la medición de ruido posterior se seleccionó un punto con carácterísticas similares acústicas.

La parte apelante considera que debe tenerse en cuenta la posibilidad otorgada por la normativa de que el técnico actúe de conformidad a su propio criterio y experiencia, incidiendo en este caso en las argumentaciones que ya se expusieron en relación al primer informe pericial en cuanto a la corrección por ruido de fondo. Finalmente, se alega que la pericial se realizó con conocimiento únicamente del infractor lo que pudo dar lugar a actividades más 'pausadas' y sin tomar en consideración la Sentencia impugnada la incertidumbre expandida.

En el mismo sentido que ya expusimos con anterioridad debe decirse que la libertad de actuación otorgada por la normativa al técnico debe estar justificada, lo que no ocurre en el presente caso, dado que existía la posibilidad real de realizar una medición de ruido posterior sin que la actividad estuviera en funcionamiento, tal y como afirma la Sentencia de instancia.

Respecto a las argumentaciones sobre la corrección por ruido de fondo debemos remitirnos a lo ya dicho en relación al primer informe pericial, al resultar plenamente aplicable. En cuanto a la denominada incertidumbre expandida, contrariamente a lo afirmado por la parte actora en la Sentencia de instancia sí se toma en consideración, pero para llegar a la conclusión de que no puede ser tenido en cuenta para fundamentar una vulneración del nivel de ruidos legalmente permitido, afirmación con la que coincide esta Sala.

Por todo ello, no procede acoger la pretensión de la parte apelante, al no haber quedado acreditada la vulneración de los derechos fundamentales de integridad física y moral ( artículo 15 de la Constitución) e intimidad ( artículo 18 de la Constitución).

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación entablado por la Procuradora Cristina Campos Gómez en representación de D Fermín y D Fructuoso contra la sentencia nº 21/2018 de fecha 9 de Enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia, en el procedimiento de Derechos Fundamentales 363/2016, y como apelados el Ayuntamiento de Gilet, representado por el Procurador Doña Teresa de Elena Silla y asistido por el Letrado D Pablo Ausina Gómez y Parque Infantil de Tráfico Santo Espíritu SL, representado por el Procurador Doña Clara González Rodríguez y asistido por el Letrado D Jose Suárez Ruz.

2.- CONFIRMAR dicha Sentencia.

3.- EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y de conformidad a la facultad prevista en el artículo 139 apartado 4 de la LJCA, limitando las causadas en la segunda instancia a la cuantía de 750 euros, para cada uno de los Letrados de las partes apeladas por todos los conceptos Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.