Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 643/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 513/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación nº 513/2019
Ponente: DÑA. PILAR MALDONADO MUÑOZ
Apelante: ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.
Representante: PROCURADORA Dª SARA CARRASCO MACHADO
Apelado: AYUNTAMIENTO DE MADRID
Representante: LETRADO DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL
SENTENCIA NÚM. 643/19
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendás
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En Madrid, a 7 de noviembre de 2.019.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid el presente recurso de apelación nº 513/19 interpuesto por la representación procesal de la mercantil
Ortiz Construcciones y Proyectos SA contra sentencia nº 90 de 28 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de Madrid, en el procedimiento ordinario 284/2018, deducido
contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Madrid de la solicitud formulada por la actora, a fin de
que se procediera a la devolución y/o cancelación de las fianzas aportadas en virtud del contrato denominado
'Acuerdo Marco para las intervenciones en ejecución subsidiaria, actuaciones de emergencia, adopción de
medidas de seguridad y reparación de emergencia en edificios municipales en el término municipal de Madrid '.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2019.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil Ortiz Construcciones y Proyectos SA interpone el presente recurso de apelación contra sentencia nº 90 de 28 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de Madrid, en el procedimiento ordinario 284/2018, deducido contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Madrid de la solicitud formulada por la actora, a fin de que se procediera a la devolución y/o cancelación de las fianzas aportadas en virtud del contrato denominado ' Acuerdo Marco para las intervenciones en ejecución subsidiaria, actuaciones de emergencia, adopción de medidas de seguridad y reparación de emergencia en edificios municipales en el término municipal de Madrid '.

La sentencia desestima el recurso con base a que no ha transcurrido los plazos de garantía que establece el apartado 7 de anexo I del PCAP, que fija 3 plazos de 10, 3 y 1 año, según el tipo de daños y que se contarán a partir de la recepción de la obra.



SEGUNDO.- Pretende el recurrente se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia impugnada, condenando al Ayuntamiento de Madrid a devolver los avales y fianzas depositados en concepto de garantía definitiva por la correcta ejecución del Acuerdo Marco, afirmando que la cláusula 13 del PCAP es clara y determinante, pues de los 3 plazos de garantía previstos en el apartado 7 del anexo I, el que marca la fecha para la devolución de la garantía es el de 1 año. Si hubiese sido intención del Ayuntamiento que el plazo de garantía aplicable para la devolución de la fianza fuera el de 10 años, la redacción de la cláusula 13 así lo hubiera indicado expresamente. Añade que el contrato se corresponde con actuaciones de ejecución subsidiaria consistente, en gran parte, en demolición de edificios, afirmando que cimentación, forjado o elemento estructural se puede garantizar en un edificio derribado y por tanto , inexistente, por lo que es evidente que en los supuestos de demolición de edificios solo se puede garantizar lo previsto en el PCAP de un año.

Concluye diciendo que si hay contradicción entre la cláusula 13 del PCAP y el apartado 7 de anexo I del PCAP, dicha contradicción ha de interpretarse a favor de licitador, ya que no puede perjudicarle el error o la falta de claridad de las cláusulas en que ha incurrido la Administración contratante.

Por tanto, dado que ha transcurrido mas de 1 año desde la terminación de la última obra y no se ha procedido a la liquidación del contrato por culpa de la Administración, procede la devolución o la cancelación de la garantía.

La letrada del Ayuntamiento de Madrid, en la representación que ostenta, se opone a la pretensión del apelante, aduciendo que la garantía definitiva no puede devolverse hasta que haya transcurrido el plazo de garantía fijado en el PCAP y la cláusula 7 del anexo I dispone 3 plazos de garantía ( 1,3 y 10 años con distinto alcance) y solo, una vez transcurrido el plazo máximo de 10 años, se podrá proceder a liquidar el contrato y a devolver la garantía.



TERCERO.- La única cuestión planteada en el presente recurso de apelación estriba en determinar si la garantía definitiva ha de ser devuelta, transcurrido un año desde la terminación de la última obra ejecutada con cargo al Acuerdo Marco, sin que el órgano de contratación haya efectuado la recepción formal y la liquidación, como pretende el apelante, o si por el contrario, para proceder a liquidar el contrato y a la devolución de la garantía hay que esperar a que transcurra el plazo de garantía de 10 años, como sostiene la Administración demandada.

No es necesario recordar que los Pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y los Pliegos de Prescripciones Técnicas (PPT), que las leyes sobre la contratación administrativa imponen en los contratos administrativos constituyen en sentido metafórico, de acuerdo a reiteradísima jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, la ' ley del contrato ' lo que significa que las determinaciones de aquellos Pliegos, si no son impugnadas en su momento, quedan consentidas y firmes y en consecuencia vinculan a todos, Administración y contratistas, y por esa razón todas las incidencias del contrato, su ejecución, y los derechos del contratista y las facultades de la Administración se deben ajustar estrictamente a lo previsto en tales Pliegos.

Pues bien, la cláusula 7 del anexo I del PCAP dispone en cuanto al plazo de garantía lo siguiente: ' durante 10 años de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

Durante 3 años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3 Durante 1 año, de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

Los plazos se contarán a partir de la fecha de la recepción de las obras' Por su parte, la cláusula 13 del PCAP, que lleva por título ' Devolución y Cancelación de la garantía definitiva ' establece que ' Liquidada la última de las obras ejecutadas con cargo al Acuerdo Marco, el Director de las obras redactará un informe sobre el estado de la totalidad de las obras objeto del acuerdo marco, y si este fuere favorable el empresario quedará relevado de responsabilidad procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía.

Transcurrido un año desde la fecha de terminación de la última obra ejecutada con cargo al acuerdo marco, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al empresario seleccionado, se procederá a la devolución o cancelación de la garantía, siempre que no se hayan producido las responsabilidades a que se refiere el artículo 88 de la LCSP y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65.3 del RGLCAP.

Esta Sala tiene reiteradamente dicho, que, aunque la recepción de las obras ha de formalizarse en un acto expreso de la Administración, no es menos cierto que debe producirse en los perentorios plazos señalados en la normativa en la materia. El plazo de devolución o cancelación de la garantía, según la cláusula transcrita, es de un año desde la terminación de la última obra ejecutada, siempre que la recepción formal y la liquidación no hubiese tenido lugar por causas no imputables a la contratista.

En caso enjuiciado, la última actuación ordenada con cargo al Acuerdo Marco fue el contrato derivado de obras de actuación por ejecución subsidiaria en la c) Mariano Fernández nº 8, que finalizó el 31 de octubre de 2016, por lo que a partir del transcurso de 1 año desde la citada fecha, procedía acordar la devolución o la cancelación de la fianza, al no haberse llevado a cabo por la Administración, sin culpa del contratista, los actos necesarios para la recepción formal y la liquidación de la obra.

No es posible estimar la alegación del Ayuntamiento de Madrid de que la garantía definitiva está afecta a los distintos plazos de garantía previstos en el apartado 7 del anexo I del PCAP, por los motivos que a continuación se exponen. En primer término, porque hay que estar a la claridad y rotundidad de la cláusula 13 del PCAP , a la que antes nos hemos referido, por cuanto que es la única cláusula del PCAP que expresamente hace mención a la devolución y cancelación de la garantía. En segundo término, porque el artículo 88 de la Ley 30/2007, aplicable al Acuerdo Marco, que recoge las responsabilidades a las que están afectas las garantías y en cuyos 4 apartados solo menciona , en lo que aquí interesa, la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato ( apartado b)) y solo para el contrato de suministro se establece que la garantía responde de la inexistencia de los vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garantía previsto en el contrato.( apartado que no es aplicable al presente contrato por cuanto que se trata de un contrato de obras y no de suministros). En tercer lugar, tal y como sostiene la mercantil apelante, si el órgano de contratación hubiese querido que el plazo de devolución y cancelación de la fianza fuera el de 10 años desde la fecha de terminación de la última obra, así debió recogerlo expresamente en la cláusula 13 del PCAP, o al menos, debió haber fijado 3 clases de garantías distintas en función de los distintos plazos estipulados en la cláusula 7 del PCAP.

A ello debe añadirse que este Tribunal no aprecia que ambas cláusulas del PCAP sean contradictorias, por cuanto que una cosa es el plazo fijado para la devolución y cancelación de la fianza, determinado en la cláusula 13 del PCAP y otra cosa distinta son los plazos fijados en la cláusula 7 del PCAP para garantizar los daños materiales causados en el edificio , distinguiendo 3 plazos, según afecten a determinados elementos del inmueble.

Avala lo anterior el hecho de que la regla general en los contratos administrativos, es que la fianza sea devuelta transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiese tenido lugar por causas no imputables al contratista ( art. 90.5 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, normativa en vigor en el momento de la adjudicación del contrato), sin perjuicio de la responsabilidad del contratista por vicios ocultos de la construcción durante un plazo de 15 años ( artículo 219 de la Ley 30/2017).

Por tanto, los plazos de garantía de la cláusula 7 del PCAP se refiere a la distinta duración de la responsabilidad del contratista por los daños causados en los inmuebles en los distintos supuestos que dicha cláusula contempla; Pero ello nada tiene que ver con la devolución y cancelación de la fianza o garantía , recogida en la cláusula 13 del mencionado PCAP.

A la vista de lo razonado procede estimar el recuro de apelación revocando la sentencia recurrida.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso , conforme al artículo 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ortiz, Construcciones y Proyectos SA, revocando la sentencia nº 90, de 28 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de Madrid, así como la resolución administrativa impugnada por no ser conformes a derecho, condenando al Ayuntamiento de Madrid a devolver a la actora los avales y fianzas prestados en concepto de garantía definitiva por la correcta ejecución del Acuerdo Marco y los contratos de obra derivados; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0513-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0513-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.