Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 645/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 251/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 86
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Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000251/2018
NIG: 3501633320180000308
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000645/2019
Demandante: Juan Enrique
Demandado: MINISTERIO DE INTERIOR
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Jaime Borrás Moya
Magistrados
Don Francisco José Gómez Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a quince de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-
administrativo, que, con el número 251 de 2018, pende ante ella de resolución, interpuesto por don Juan
Enrique , representado por la Letrada doña Rita María Pérez Santana.
En este recurso ha comparecido, como parte demandada, la Administración General del Estado, representada
y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

La cuantía del presente recurso se ha considerado indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de junio de 2018 don Juan Enrique presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra -reproducimos textualmente- 'la Resolución del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía Nacional, de fecha 11 de mayo de 2.018, que desestimó la solicitud formulada por el funcionario, sobre la compensación remunerada del servicio de incidencias prestado, durante la semana comprendida entre las 21:00 horas del día 16 de febrero y las 08:00 horas del día 23 del mismo mes de 2018, durante los cuales acumuló el equivalente a 6,523 días hábiles de servicio extraordinario.'.



SEGUNDO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, mediante diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.

Una vez recibido el expediente, se tuvo por personado al Sr. Abogado del Estado, en nombre de la Administración General del Estado y se ordenó hacer entrega del expediente al representante procesal del recurrente para que en el plazo de veinte días presentase la correspondiente demanda; trámite, el indicado, que efectuó con fecha 26 de octubre de 2018, mediante escrito en el que, entre otros, consigna lo siguiente en el apartado de 'Hechos': 'Previo.- La pretensión de esta parte, consiste, anunciando desde este momento el Suplico de este escrito, en lograr de esta Sala la declaración de nulidad de la Resolución del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía Nacional, de fecha 11 de mayo de 2.018, que desestimó la solicitud instó el recurrente, al amparo de la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de Diciembre de 2015, que desarrolla la jomada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, sobre la compensación remunerada y cómputo del servicio de incidencias (exceso de horario) prestado durante la semana comprendida entre las 21:00 horas del día 16 de febrero y las 08:00 horas del día 23 del mismo mes de 2018, período en que acumuló el equivalente a 6,523 días hábiles.

Por tanto, la cuestión de fondo que se plantea consiste en determinar si fue ajustada o no a derecho aquella Resolución y, en consecuencia, en determinar si procedía o no la desestimación del derecho del recurrente a ser remunerado por el exceso de horario efectivamente realizado -en servicio de incidencias- por el tiempo reclamado y teniendo como soporte la meritada Circular.


PRIMERO.- Que mediante instancia presentada el 1 de marzo de 2018, el recurrente, en calidad de funcionario del Cuerpo de Policía Nacional adscrito a la Brigada Provincial de Policía Científica, Grupo de Inspecciones Oculares, solicitó la compensación del exceso de horario -en servicio de incidencias- mediante retribuciones económicas. En concreto, durante ese período realizó un total de 48,925 horas en exceso de horario; solicitando por ello que la compensación se efectuara mediante retribución económica de las jornadas excedidas correspondientes a 6,523 días hábiles, en base al punto 2, apartado 3.5, sobre la compensación en exceso de horario que contempla la mencionada Circular de 18 de diciembre de 2015.

A esos efectos, se acompaña como Documento 1, copia sellada de la presentación de esa instancia con detalle de lo solicitado; y, como Documentos 2 y 3, la Orden de la Comisaría Provincial núm. 09/18 y un resumen con las horas en exceso de horario trabajadas (servicio de incidencias); que se adjuntaron a aquella Instancia.



SEGUNDO.- Que a raíz de aquella instancia, se solicitó por parte de su superior, el Sr. Inspector Jefe, Jefe de la Brigada Provincial de la Policía Científica que, además, el recurrente expusiera el horario de trabajo realizado dentro de la modalidad ordinaria de prestación del servicio en jornada laboral, de mañana o tarde, los días 19, 20, 21, 22 y 23 de febrero de 2018.

A esos efectos, el recurrente contestó a aquel requerimiento mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2018, cuya copia sellada se acompaña al Documento 4 de la demanda. En concreto, el horario realizado (jornada ordinaria) los días en cuestión fue: -Lunes 19, de 08:00 a 14:30 horas.

-Martes 20, de 08:00 a 14:30 horas.

-Miércoles 21, de 08:00 a 14:30 horas.

-Jueves 22, de 08:00 a 14:30 horas.

-Viernes 23, de 08:00 a 14:30 horas.

Conviene al derecho de esta parte significar que en ese escrito el recurrente destacó dos extremos de suma importancia para la resolución de esta litis: . Que realizó el horario laboral como estaba acordado por los funcionarios adscritos a esa Brigada con la superioridad desde fecha 22/11/2017. Así constaba firmado por TODOS los componentes de la escala básica del grupo; desarrollándose desde esa fecha por todos los firmantes con pleno conocimiento de los responsables del servicio. A esos efectos se acompañó copia del mismo, que aquí se acompaña al Documento número 5. Y; . Que el citado horario se realizó y en función por el no disfrute del descanso semanal de 48 horas ininterrumpidas durante la semana del servicio de incidencias, según recoge, como más adelante se verá, el apartado 3.4b de la mencionada Circular.



TERCERO.- Que, con fecha 19 de marzo de 2018, se le notificó al recurrente un Oficio, cuya copia se acompaña al Documento 6, con Asunto:'Solicitud de compensación económica por exceso horario' en el servicio de incidencias, en el que el Comisario Principal de la Jefatura Superior de Policía de Las Palmas, textualmente le comunicó: 'Que conforme al punto 2 del apartado 3.5 de la Circular de la Dirección General de la Policía que desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de P.N. se establece que 'la compensación mediante esta modalidad estará sujeta a las disponibilidades presupuestarias', y no existiendo en esta plantilla dotación presupuestaria asignada por la D.G.P. para esos fines, se le informa que dicha solicitud excede al ámbito territorial y competencial de esta Jefatura Superior, Remitiendo su solicitud para su resolución a la Subdirección General de Recursos Humanos -Jefatura Central de RRHH- Área de Coordinación Jurídica y Reclamaciones Administrativas.

En definitiva, se alegó por aquella Jefatura que no era posible acceder a la solicitud por no existir dotación presupuestaria a esa Comisaría; lo cual era, se acreditará, quedó en tela de juicio, por ser incierto y una simple y grave excusa, con producción de posible arbitrariedad de aquella Dirección, para no cumplir el precepto que regula la materia de autos recogido en la meritada Circular de 2015. Finalmente, se dictó la Resolución que se recurre, que desestima la pretensión del actor.



CUARTO.- Llegados a este punto, llama la atención, en la Resolución recurrida aquella Dirección General parece pretender confundir y asimilar la naturaleza de la retribución por exceso de horario en servicios de incidencias (caso de autos) con otro concepto de servicios extraordinarios; y así, poder improcedentemente justificar la no compensación de horas en exceso de horario, mezclando esos conceptos que evidentemente son diferentes y se sostienen, como se verá, en normativa distinta. Huelga decir, la cuestión objeto de debate debe centrarse en exceso de horarios en servicios de incidencias previstos en el punto 2, apartado 3.5, relativo a la compensación por exceso de horario, prevista en la Circular de 18 de diciembre de 2015, de la Dirección General de la Policía, por la que se que se desarrolla la jomada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional; nada que ver con el concepto de servicio extraordinario recogido en la Nota Informativa del DAO de 12 de julio de 2016, con el que la parte demandada pretendió confundir; tratando de rebajar el número de horas a compensar -a sabiendas de su realización- para, con todos los respetos, incomprensiblemente, acabar sin más denegando íntegramente la solicitud presentada mediante la instancia de 1 de marzo de 2018; mezclando conceptos.



QUINTO.- Sentado lo anterior, constando en autos -acreditado por el recurrente ante aquella Dirección, a vista y conocimiento de su superior (Documentos 2 y 3 de este escrito)- a fin de reflejar exactamente el exceso de horario de trabajo en servicio de incidencias objeto de la litis y su cómputo a efectos de retribución ajustándose a la Circular de 2015, cabe decir lo que sigue: [...] TOTAL DE HORAS 54.545 horas Considerando lo detallado, frente al relato de aquella Dirección, el recurrente trabajó (tanto en servicio con exceso de horario como en jornada ordinaria) todos los días laborables del mes de febrero, a excepción del día 2, que fue concedido como día de compensación a un servicio de incidencias anterior, requerido en horario de localización y según la Circular estas compensaciones se consideran horas trabajadas. En relación a la compensación a cuenta de un servicio de incidencias la Dirección resta 7,30 horas. Respecto a la jornada laboral de 6.5 horas que se realiza en la Brigada a la que pertenece el recurrente es a criterio del Jefe de la misma, habiéndose estimado el no disfrute del descanso de 48 horas en compensación de esa hora diaria menos y compensar de alguna manera la penalización del servicio de 24 horas de los 365 días del año, a cubrir por solo 8 funcionarios y donde repiten en mayor medida la mayoría de los servicios tanto los fines de semana y festivos como vacacionales. En resumen, a las 54,545 horas habría que restar las 7,30 del día concedido libre y sumar las 15 horas del descanso semanal que no se disfrutaron; sería 62,245 horas.

Por lo tanto, fue incorrecto, no ajustado a la realidad y contrario a la normativa, que más abajo se argumentará, el planteamiento realizado por aquella Dirección plasmado en el Oficio de la Jefatura de Las Palmas -Folio 5 del expediente de autos-. Aún peor, tal es la confusión de aquella Dirección que, en ese Oficio se le reconoce al recurrente compensar unas determinadas horas; para finalmente, de forma incongruente, en la Resolución recurrida volver confundirse nuevamente en su criterio y desestimar, sin motivación suficiente, la solicitud de compensación remunerada por exceso de horario en el servicio de incidencias. Huelga decir, su proceder supuso, dicho sea con respeto, 'dar tiros a una nube'. Frente a ello, al amparo de aquella Circular, el recurrente optó expresamente por compensar ese exceso mediante remuneración ya que no existía comunicado oficial ni de ningún tipo que dijera lo contrario. Sobra decir, de haber existido hubiera carecido de fundamento la instancia solicitando optar por remuneración, directamente hubiera escogido días de libranza.

A mayor abundamiento, conviene significar que, en el caso de autos, el horario está establecido por el Jefe de la Brigada, para todos los funcionarios, independiente de categoría o grupo dentro de la Brigada y si no se cumple la jornada de 37.5 horas no es por petición del funcionario, sino por delimitación horaria de la fase presencial de trabajo en la Brigada. La Brigada tiene una orden de servicio remitida a todas las dependencias policiales informando del horario de funcionamiento, así como una nota interna delimitando ese horario presencial por parte de cualquier funcionario de esa brigada.

Y, en relación a las horas restadas de la compensación horaria por el exceso de horas durante el servicio de incidencias, éstas son restadas en concepto de las horas no cumplidas semanalmente de la jornada laboral, sólo se restan a los funcionarios que solicitan la compensación económica y no los que disfrutan esas mismas horas en días libres. Además, esas horas restadas, según la Circular . (4.1.1 de circular 18/12/2015), solo pueden cubrirse en horario de sábado por la mañana, si las necesidades del servicio lo imponen.

Por otra parte, en cuanto a que se solicite se aplique el índice corrector que corresponda, según art. 3.5 de la Circular de 2015, a la compensación de los 15 minutos de trabajo efectivo por hora de localización; queda en tela de juicio el modo en que se pretendió, ya que, no se puede compensar igual con quince minutos, una hora localizable de nueve a diez de la noche un martes, que de tres a cuatro de la madrugada un domingo.

Pero es más, en el servicio de incidencias establecido y cumplido por los funcionarios no se respeta el descanso de las 11 horas entre los servicios ni las 48 horas de descanso semanal, horas que, en su defecto, deberían ser sumadas a la compensación.

Incidir, descendiendo al caso que nos ocupa, que en el mes de febrero de 2018 el actor trabajó todos los día laborables del mes, excepto el día 02 por compensación de un servicio anterior. En el mes de marzo disfrutó el día 08 por una compensación de un servicio, 09-03-18 por Asunto Propio y los días 26, 27 y 28 por permiso oficial. En Abril no disfruta ningún permiso de días libres.



SEXTO.- A mayor abundamiento, resultó reprochable, el Oficio de 26 de mayo de 2017, incorporado por aquella Dirección a los Folios 7 y 8 al expediente de autos, ajeno totalmente al caso que nos ocupa, mediante el que se pretendió inútilmente justificar la falta de partida presupuestaria; debiendo llamar la atención de la Sala, ya que incongruentemente se refiere esa Administración al ejercicio 2016, anterior y distinto del de autos.

En definitiva, no puede invocar la Administración la dificultad supuesta y puesta en tela de juicio en este caso, de probar un hecho negativo como es la ausencia de presupuesto, cuando ha aportado un informe en este sentido evacuado en el seno de otro procedimiento referido a un ejercicio anterior.

SÉPTIMO- Por lo demás, esta parte acompaña igualmente como prueba documental en apoyo de su pretensión, los siguientes documentos; a saber: - Comunicación de fecha 28 de junio de 2017 del Comisario Jefe de la Unidad de Planificación Estratégica y Coordinación de la Dirección General de la Policía relativa al cálculo y pago de los servicios extraordinarios.

Documento 7 *Bloque de nóminas en las que se evidencia que funcionarios en casos idénticos al que nos ocupa, pertenecientes a la Jefatura Superior de Policía de Canarias han percibido la remuneración por los conceptos reclamados reflejados como productividad (F, N, FN,..Documento 8.

- En la misma línea, se acompaña a efectos ilustrativos a los Documentos 9,10, 11 y 12, cuatro (4) Sentencias FIRMES de los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo números 4, 5 y 6 de Las Palmas, en cuyos procedimientos recayeron sentencias estimatorias a favor de los recurrentes, todos ellos, Funcionarios de la Policía Nacional, miembros y compañeros de Unidad y Grupo de la Científica, del ahora recurrente. En todos esos casos (pertenecientes a la misma Unidad y Grupo), se acreditó que aquella Dirección había retribuido económicamente a otros funcionarios (de diversas unidades; incluida la propia Brigada Científica), que habían realizado exceso de horarios en servicios de incidencias, en periodos y años similares y que debidamente habían optado mediante instancia por compensación mediante retribución económica; y que, aquella Dirección no acreditó la falta de disponibilidad presupuestaria.

- Nota Interior del Inspector-Jefe, Jefe de la Brigada Provincial de Policía Científica a la que pertenece el recurrente, cuyo asunto es 'Jomada laboral en servicio de localización, festivos y fines de semana' (esto es, en servicios de incidencias, no de jornada ordinaria); que evidencia, por ser la Brigada de autos 'sui géneris' dado su especialidad quien, con independencia de lo reglado en cuanto a la jornada y horarios para los funcionarios de Policía Nacional en general; en este caso, es el propio Inspector-Jefe de esa Brigada, quien en virtud de sus competencias organiza y fija el horario concreto de esa Brigada, no siendo eso competencia, por razones obvias, atribuida a voluntad de los policías que componen esa Brigada; quienes deben obedecer los horarios establecidos por su Jefe relativos a la jornada ordinaria, presencial y al servicio de localización, incluido el exceso de horarios en servicios de incidencias -Documento 13-.

Por lo expuesto, al amparo del artículo 217 de la LEC, no quedando acreditada la falta de disponibilidad presupuestaria en la que se amparó la Administración para denegar la solicitud del recurrente y careciendo la desestimación de fundamento en derecho, debe prosperar la estimación del presente recurso.'.

Y, tras el preceptivo capítulo de Fundamentos Jurídicos, finalizó la demanda con la súplica siguiente: '[...] tenga por deducido en tiempo y forma ESCRITO DE DEMANDA y, previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia en su día por la que, estimando el presente Recurso contencioso- administrativo, se sirva declarar nula la Resolución del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía Nacional, de fecha 11 de mayo de 2.018, que desestimó la solicitud instada por el recurrente, al amparo de la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de Diciembre de 2015, que desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, sobre la compensación remunerada del servicio de incidencias (exceso de horario) prestado durante la semana comprendida entre las 21:00 horas del día 16 de febrero y las 08:00 horas del día 23 del mismo mes de 2018, período en que acumuló el equivalente a 6,523 días hábiles; y, en consecuencia, se reconozca el derecho del recurrente a percibir la remuneración por aquel concepto, más el interés legal desde la fecha de la reclamación administrativa, con todo lo demás procedente en Derecho; todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, concediendo a la representación procesal de la Administración General del Estado el plazo de veinte días para contestarla, llevándose a efecto mediante escrito presentado ante esta Sala el día 26 de diciembre de 2018. En dicho escrito expuso la representación procesal de la demandada los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la súplica de que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, por ser ajustado a Derecho; con imposición de las costas a la parte actora.



CUARTO.- Mediante Auto dictado con fecha 29 de enero de 2019 la Sala acordó recibir el recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones.

A partir de la notificación de dicha resolución comenzó a computarse el plazo de diez días conferido a la representación procesal de la parte actora para para presentar escrito de conclusiones sucintas, efectuándolo con fecha 19 de marzo de 2019, insistiendo, en términos generales, en el planteamiento de su escrito de demanda.



QUINTO.- Recibido el escrito de conclusiones de la parte actora, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª dictó diligencia confiriendo a la representación procesal de la demandada igual plazo de diez días para evacuar el trámite de conclusiones, lo que realizó dicha representación el 21 de abril mediante escrito en el que nos remite al contenido del de contestación a la demanda.



SEXTO.- Declarado concluso el pleito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 7 de junio de 2019, si bien tuvo efectivamente lugar en el día de la fecha de la presente (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia, por lo demás, de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- A proposito de la cuestión sometida a nuestra fiscalización jurisdiccional, los Juzgados de este orden de Las Palmas, unánimemente, han adoptado un criterio cuya fuerza de convicción determina que este Tribunal lo asuma como propio y, en consecuencia, resuelva el presente litigio con arreglo a -en nuestra opinión- tan adecuado modo de entender el Derecho.



SEGUNDO.- Exponentes de la regla que en la materia han prohijado los Juzgados de este orden jurisdiccional de Las Palmas son, por ejemplo, las dos siguientes sentencias -y las que en ellas se citan-, cuyos aspectos esenciales pasamos ya a reproducir.

En primer lugar, traemos a colación la pronunciada con fecha 8 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Cinco, que estima el recurso con bases en los razonamientos siguientes: '[...] Un caso idéntico al aquí enjuiciado, entre las mismas partes y en el que no sólo se emplearon por la Administración argumentos miméticos a los alegados en la vista de este procedimiento sino que también se aportó la misma prueba documental (Informe de 26 de mayo de 2.017 del Subdirector General de Recursos Humanos de la Dirección General de la Policía), ha sido dilucidado como se indica por la Letrada del recurrente por la Sentencia firme de 12 de marzo de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 4 de Las Palmas de Gran Canaria en atención a argumentos que se comparten por entenderlos acertados y garantizar asimismo la seguridad jurídica, la igualdad y la predictibilidad de las resoluciones judiciales que afrontan casos idénticos: '

SEGUNDO.- La pretensión del recurrente es que le sea compensado económicamente el exceso horario realizado los días 21 a 29 del mes de abril como consecuencia de la realización de servicios de incidencia.

Ampara dicha pretensión en el punto 3.5 de la la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015, según el cual '1. En los supuestos en los que se exceda, con carácter excepcional y debidamente justificado, el número de horas establecidas, se compensará al funcionario mediante la concesión de jornadas de libranza, a razón de una jornada laboral porcada 7,5 horas de exceso. En el caso de excesos inferiores a 7,5 horas, estos se irán acumulando hasta alcanzar dicho lapso, tras lo cual se procederá a la compensación.

El disfrute de los días de compensación por exceso horario se llevará a cabo a elección del funcionarios- respectando las necesidades del servicio, y con arreglo a lo señalado para los días de permiso por asuntos particulares en la Circular de esta Dirección General de vacaciones, permisos, licencias y otras medidas de conciliación, salvo en lo referido al plazo de disfrute, que en este caso deberá llevarse a cabo antes de los 45 días desde la generación del derecho a la compensación. 2. No obstante lo establecido en el punto 1 del presente apartado, la compensación podrá efectuarse, a solicitud del funcionario, mediante la retribución de la jornada o jornadas completas excedidas. Dicha retribución se llevará a cabo en concepto de gratificación por servicios extraordinarios y con arreglo a las cuantías establecidas en la normativa reguladora de dichas gratificaciones. La compensación mediante esta modalidad estará sujeta a las disponibilidades presupuestarias, superadas las cuales se efectuará en todo caso mediante la concesión de jomadas de libranza.' Conforme a la regulación expuesta, en caso de exceso horario, el funcionario puede optar entre su compensación mediante la concesión de jornadas de libranza o mediante su retribución económica, lo que se llevará a cabo en concepto de gratificación por servicios extraordinarios. Esta segunda posibilidad queda expresamente condicionada a la existencia de disponibilidad presupuesta.

En el caso que nos ocupa, es un hecho no controvertido la realización de un exceso horario en las fechas reclamadas por D. Justiniano , siendo el motivo esgrimido por la Administración para rechazar la solicitud de compensación económica por él efectuada la inexistencia de disponibilidad presupuestaria, siendo ésta la cuestión sobre la que ha versado la controversia.

En el acto de la vista de se ha aportado Sentencia de fecha 31 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 en los autos de Procedimiento Abreviado número 263/17, en el que era objeto de enjuiciamiento similar pretensión del recurrente pero referida al exceso horario realizado entre el 26 de mayo y el 1 de junio de 2017. Esta Sentencia estima el recurso interpuesto por considerar que no ha quedado acreditada la falta de disponibilidad presupuestaria a la que alude la Administración, empleando para ello la siguiente fundamentación: '

CUARTO.- En el presente caso, la prueba practicada en sala permite a este órgano judicial observar los siguientes hechos: a) En primer lugar, que, de conformidad con los folios 1 y 2 del expediente administrativo, con fecha de dieciséis de junio de dos mil diecisiete, el recurrente presentó reclamación relativa a la compensación, mediante retribución, de las jornadas excedidas desde el día veintiséis de mayo de dos mil diecisiete hasta el día uno de junio de dos mil diecisiete.

b) En segundo lugar, que, de acuerdo con el folio 3 del expediente administrativo, con fecha de doce de julio de dos mil diecisiete, el Inspector-Jefe de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Canarias dictó resolución por la que desestimó la solicitud presentada, alegando la falta de dotación presupuestaria de la comisaría provincial para servicios extraordinarios.

c) En tercer lugar, que la parte demandada no ha aportado elemento probatorio alguno que acredite dicha falta de disponibilidad presupuestaria, ni ha negado que el funcionario recurrente realizara los excesos de jornada indicados en su reclamación.

d) En cuarto lugar, que, conforme a la prueba documental aportada en sala por la parte actora, con fecha de veintiocho de junio de dos mil diecisiete, el Comisario Jefe de la Unidad de Planificación Estratégica y Coordinación de la Dirección General de la Policía emitió comunicación relativa al cálculo y pago de los servicios extraordinarios.

e) En último lugar, que, tal y como obra en prueba documental aportada en sala por la parte actora, en las nóminas de octubre y diciembre de dos mil diecisiete, el recurrente ha percibido la gratificación por servicios extraordinarios.



QUINTO.-De conformidad con los hechos expuestos en el fundamento jurídico anterior, la prueba practicada en sala permite a esta juzgadora señalar: a) En primer tugar, que, dadas las alegaciones efectuadas por la parte actora en vía administrativa y en vía contencioso-administrativa, las cuales no han sido negadas por la parte demandada, debe reputarse como cierto el hecho de que el recurrente realizó excesos de jornada, en el servicio de incidencias, desde el día veintiséis de mayo de dos mil diecisiete hasta el día uno de junio de dos mil diecisiete, por un total de cincuenta y ocho horas y cuarenta y cinco minutos.

b) En segundo lugar, que, de conformidad con el punto segundo del apartado 3.5 de la Circular de la Dirección General de la Policía, de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, el funcionario puede escoger entre la compensación del exceso horario con disfrute de días o con la retribución de jomada.

c) En tercer lugar, que, habiendo el funcionario recurrente optado por la retribución de jornada y no habiendo la parte demandada acreditado la falta de dotación presupuestaria, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -relativo a la carga de la prueba-, debe acogerse la pretensión ejercitada por la parte actora.

Por todo ello, este órgano judicial estima el presente recurso contencioso-administrativo, declara no conforme a Derecho la resolución administrativa dictada, por lo que debe anularla y la anula, y reconoce el derecho del recurrente a percibirla cantidad correspondiente al exceso de jornada, por los días realizados entre el veintiséis de mayo de dos mil diecisiete y el uno de junio de dos mil diecisiete, por un total de cincuenta y ocho horas y cuarenta y cinco minutos, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa, es decir, desde el día dieciséis de junio de dos mil diecisiete, hasta su completo pago'.

En el supuesto examinado, persiste la laguna probatoria a la que hace referencia la Sentencia citada. Cierto es que por el Abogado del Estado se ha aportado en el acto de la vista un informe de fecha 26 de mayo de 2017 del Subdirector General de Recursos Humanos de la Dirección General de la Policía sobre existencia de partida presupuestaria para compensar el exceso de horario a tenor del apartado 3.5 de la Circular antes mencionada, en el que se concluye que la Dirección General no tiene asignada partida presupuestaria para la compensación económica del exceso horario, sin embargo, el informe mencionado hace referencia al ejercicio 2016, siendo las horas reclamadas del ejercicio 2017.

No puede invocar la Administración la dificultad de probar un hecho negativo como es la ausencia de presupuesto, cuando ha aportado un informe en este sentido evacuado en el seno de otro procedimiento referido a un ejercicio anterior.

Por lo expuesto, y no habiendo quedado debidamente acreditada la falta de disponibilidad presupuestarte en la que se ampara la Administración para denegarla solicitud del recurrente, procede la estimación del presente recurso.'.



TERCERO.- En igual sentido, como dijimos, la Sentencia de 4 de julio de 2018, dictada también por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas (aunque por diferente Magistrado), en que puede leerse lo siguiente: '

SEGUNDO.- En el presente caso, la Administración demandada, sin negar la realización de las horas que el recurrente alega tener acumuladas en concepto de exceso horario, ni la normativa aplicable, justifica su denegación en la falta de dotación presupuestaria asignada a la Comisaría de Las Palmas para servicios extraordinarios.

Sin embargo, no puede ampararse el incumplimiento en la ausencia de dotación presupuestaria pues ello lo único que puede suponer es un retraso en el pago, pero no la negación del mismo, si es un derecho que le corresponde y como tal se reconoce en el Pacto Administración-Sindicatos sobre horario, de fecha 18 de diciembre de 2015.

En cuanto a la alternativa de días de libranza, aparte de no constar que se informara al recurrente sobre ello o se le diera dicha opción, también debe tenerse en cuenta que, según el pacto antes indicado, la primera opción es la compensación mediante retribución y, sólo cuando se hubiera superado la disponibilidad presupuestaria, se efectuará mediante la concesión de jornadas de libranza.

Pues bien, sigue sin demostrarse que se hubiera superado la disponibilidad presupuestaria y por eso no se compensó las horas extras mediante gratificación.

Por todo ello, el recurso se estima, declarando la nulidad del acto impugnado y reconociendo el derecho del recurrente a que la Administración le abone la cantidad por exceso de jornada, correspondiente a los días 16 a 23 de junio de 2017 (48 horas y 30 minutos), más intereses y costas, conforme al artículo 139 LJCA.'.

Finalmente, no es ocioso apuntar que se alinea con la tesis de nuestros Juzgados la Sentencia de 1 de junio de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.



CUARTO.- Las costas serán abonadas por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art.

139.1 LJCA, si bien, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa del actor, a la suma de 1.000 euros.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan Enrique contra la resolución del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía Nacional, de fecha 11 de mayo de 2018, que anulamos por ser contraria a Derecho. En consecuencia reconocemos el derecho del Sr. Juan Enrique a percibir la compensación reclamada, constreñida al servicio de incidencias prestado durante la semana comprendida entre las 21:00 horas del día 16 de febrero y las 08:00 horas del día 23 del mismo mes de 2018, durante los cuales acumuló el equivalente a 6,523 días hábiles de servicio extraordinario; ello, con aplicación del interés de demora correspondiente y demás consecuencias legalmente inherentes a este pronunciamiento.

2º.- Imponer las costas del recurso a la Administración demandada, hasta el límite, por todos los conceptos, de mil euros.

Al notificarse a las partes la presente sentencia, se les hará expresa indicación de qué recurso cabe contra la misma, así como de cuantos requisitos exige la Ley para la eficacia de la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.