Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 648/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 273/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0022138

Recurso de Apelación 273/2020

Recurrente: D./Dña. Aurora

PROCURADOR D./Dña. DAVID PLAZA BUQUERIN

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 648/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid, a 23 de septiembre de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 273/2020, que ha sido interpuesto por don Aurora, representado por el Procurador don David Plaza Buquerín y dirigido por la Letrada doña Denis Fabiola Pons del Villar, contra la sentencia dictada en fecha de 16 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 395/2019 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Aurora interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 26 de junio de 2019.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 16 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 395/2019 de su registro.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Aurora interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 10 de septiembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Aurora, nacional de Colombia y N.I.E. número NUM000, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 26 de junio de 2019 mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido por su presunta participación en actividades delictivas, señalando que tal circunstancia evidenciaba una conducta antisocial que justificaba la opción administrativa por la expulsión en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en nuestro país.

La sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 53.1.a), 57.1 y 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, y la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, habiendo concretado la 'ratio decidendi' en su fundamento jurídico quinto, 'in fine', al razonar que:

'En el supuesto sometido a enjuiciamiento no se acredita circunstancias consistentes en protección e interés superior del niño, arraigo familiar o la vida familiar o relativos al estado de salud del interesado. Si bien la mera existencia de antecedentes policiales al tiempo de dictarse la resolución impugnada pudiera, en principio, no justificar la adopción de la sanción de expulsión, los numerosos antecedentes que motivan la actuación impugnada - robo con violencia, malos tratos en el ámbito familiar, amenazas, quebrantamiento de condena y otras actividades delictivas - constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social.

En cualquier caso la circunstancia de ser padre de un menor de edad nacido en España, no impide a la Administración, aplicando la L.O. 4/2000 acordar la expulsión de aquélla. Nada se acredita sobre la convivencia continuada con el menor, ni tampoco sobre el cumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad en relación con el menor

La permanencia ilegal y los hechos que constan en la resolución administrativa son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad, resultando su pronunciamiento acorde con la doctrina de nuestro Alto Tribunal'.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Aurora que, reconociendo su situación de estancia irregular en España, solicita la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo, alegando circunstancias de arraigo familiar tanto respecto a un hijo menor de edad de nacionalidad española como respecto de su propia madre, así como arraigo social y económico en nuestro país, y vulneración del artículo 14 de la Constitución Española.

La Administración apelada ha solicitado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia por falta de contenido impugnatorio del recurso y por haberse dictado conforme a derecho.

SEGUNDO.-Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición así como con la prueba documental aportada con el recurso de apelación.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

TERCERO.-La resolución de las cuestiones litigiosas de fondo pasa por tener en consideración que de lo actuado en el expediente administrativo y en el proceso resulta lo que sigue:

Don Aurora, nacional de Colombia, nacido en 1992, con NIE número NUM000 y número ordinal de informática NUM004, fue detenido el día 8 de febrero de 2019 por infracción de extranjería, en DIRECCION000.

En el momento de la detención estaba indocumentado, facilitó como domicilio propio una vivienda en la CALLE000, nº NUM001 de DIRECCION000, y solicitó comunicar telefónicamente con su mujer, doña Gregoria, facilitando su teléfono.

En la resolución de iniciación del expediente, que se tramitó por el Procedimiento Preferente, se hicieron constar varias detenciones policiales por su presunta participación en actividades delictivas y por reclamaciones judiciales, así como la circunstancia de haber solicitado una tarjeta de residencia que le fue denegada.

El interesado presentó escrito de alegaciones, de fecha 9 de febrero de 2019, aduciendo arraigo familiar y social, así como pendencia de resolución en vía administrativa de una solicitud dirigida a regularizar su situación en España. Con dicho escrito aportó: fotocopia del Libro de Familia en el que consta el nacimiento de un hijo en DIRECCION000 el NUM002 de 2014, Baldomero, siendo la madre doña Gregoria; asimismo, aportó el DNI del menor, en el que consta un domicilio en la CALLE001 de DIRECCION001, así como copia de decreto de admisión a trámite del recurso contencioso administrativo contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 7 de noviembre 2017, y señalamiento para el 4 de marzo 2019, correspondiente al Procedimiento Abreviado 31/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid.

La orden de expulsión se dictó en fecha de 26 de junio de 2019, recogiéndose en ella las circunstancias negativas de detenciones anteriores por robo con violencia, malos tratos en el ámbito familiar, amenazas, quebrantamiento de condena y diversas reclamaciones judiciales.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el 1 de setiembre de 2019, adjuntándose con la demanda, además de la documentación aportada en su día al expediente: fotocopia de permiso de residencia a nombre de doña Palmira, con domicilio en DIRECCION000, CALLE002 número NUM003, así como tarjeta acreditativa de grado de discapacidad de la misma; volante de empadronamiento individual del recurrente, de fecha 8 de abril de 2019, en la CALLE000 de DIRECCION000 y anexo de relación de movimientos del Padrón Municipal de DIRECCION000 desde el mes de enero de 1997 al 20 de febrero de 2018.

Denegada la suspensión cautelar de la orden de expulsión, no consta en la pieza de medidas cautelares la interposición de recurso de apelación.

En el acto de la vista, que se celebró el 12 de diciembre de 2019 aportó certificado negativo de antecedentes penales expedido por el Registro Central de Penados el 5 de noviembre de 2019.

Finalmente, con el escrito de interposición del recurso de apelación se aportaron copias de 9 recibos de ingresos en efectivos por cajero en una cuenta corriente a favor del hijo menor de edad del apelante, por diversas cantidades, siendo que 2 de dicho recibos son legibles, mientras que en los demás consta que las fechas de los ingresos son posteriores a la interposición del recurso contencioso administrativo del que dimana la presente apelación.

CUARTO.-En las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Al margen de lo que posteriormente razonaremos, dicha doctrina no resulta de aplicación al caso, al concurrir datos negativos sobre la conducta del apelante susceptible de aumentar el desvalor de la infracción de estancia irregular en nuestro país.

A salvo lo anterior, la precitada doctrina jurisprudencial se encuentra superada siendo además que, en este caso, la decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo ha tenido por base fundamental la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados a esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, así como con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 22 de junio de 2010, y con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en sus sentencias números 78/2010, de 20 de octubre, y número 232/2015, de 5 de noviembre.

Finalmente, la sentencia número 980/2018, de 12 de junio, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en su recurso de casación 2958/2017, ha zanjado definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en otras posteriores, de manera que ha de rechazarse el motivo de recurso que afirma la procedencia de sustituir por una multa la expulsión de don Aurora como autor de una infracción administrativa de estancia irregular en España.

Por tanto, siendo el apelante nacional de un tercer país en situación irregular en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, por lo que ha cometido la infracción de estancia irregular en nuestro país, y no concurriendo ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, es claro que las cuestiones litigiosas se han de situar en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión del recurrente sin posibilidad de sustituirla por una multa, sin perjuicio de la eventual concurrencia en el caso de las causas de excepción previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva2008/115/CE, lo que se pasa a examinar.

Previamente precisamos que corresponde al apelante la carga de acreditar la concurrencia de las circunstancias contempladas en los preceptos citados, bien mediante prueba directa que recaiga inmediatamente sobre los hechos relevantes que ha de probar, bien a través de prueba indiciaria, es decir, la que no muestra directamente los hechos necesitados de justificación aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, por lo que no basta con que concurran meras sospechas pues la convicción judicial ha de formarse a partir de unos hechos-base o indicios plena y directamente probados de los que pueda inferirse la existencia de los hechos que se han de justificar, a través de un procedimiento razonado y acorde con las reglas de la lógica y del criterio humano.

QUINTO.-Es evidente que el artículo 6 de la Directiva de Retorno no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de don Aurora dirigida a regularizar su situación en España pues, de una parte, el decreto de admisión a trámite del recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 7 de noviembre 2017 y el señalamiento de vista para el 4 de marzo 2019, acordados en el Procedimiento Abreviado 31/2018 en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid, no acredita el hecho de la existencia de un recurso jurisdiccional en trámite contra una resolución administrativa denegatoria de la renovación de autorización de residencia permanente, porque no consta el contenido de la resolución administrativa objeto de ese proceso.

Por otro lado, es irrelevante la mera potencialidad de solicitar y obtener la regularización en el futuro con base en la relación paterno-filial con un menor de nacionalidad española cuestión de improcedente resolución en esta sentencia por ser de futuro y ajena a la actuación administrativa objeto del proceso.

A idéntica conclusión se llega examinando la cuestión desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo:

Es cierto que ya el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo, declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia.

Y lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 19 de julio y 25 de noviembre de 1996, 19 de febrero, 22 de julio 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 y 3 de abril 2002, conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada que no es conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso (ahora autorización) de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero.

De la doctrina jurisprudencial expuesta se desprende que la suspensión de la expulsión está condicionada a la solicitud de una autorización de residencia con carácter previo a que se inicie el expediente sancionador pues solo en ese caso se habría originado la legítima expectativa del interesado de regularizar su situación en España en tanto que la Administración no hubiera resuelto su petición, lo que no ha sido el caso.

SEXTO.-El artículo 5 de la Directiva2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución'.

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: '(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, , dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...'

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de 'vida familiar' no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo pero, con determinadas condiciones, también contempla ' una concepción extensiva de la vida familiar'indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

Sin embargo, atendidos los elementos probatorios aportados al expediente administrativo y a los autos el apelante no ha cumplido con la carga de justificar su vida familiar en España en los términos antes definidos:

No basta la mera aportación de copias de la autorización de residencia y de la tarjeta acreditativa de grado de discapacidad de doña Palmira, que necesita de justificación documental adicional mediante certificaciones registrales que indiquen la relación de parentesco del apelante con ella, a lo que se une la circunstancia de que el domicilio de doña Palmira está en el número NUM003 de la CALLE002 de DIRECCION000, mientras que, según el volante de empadronamiento individual de 8 de abril de 2019 y el anexo de relación de movimientos del Padrón Municipal de DIRECCION000, el recurrente vive en la CALLE000 de dicha ciudad desde el mes de diciembre de 2015, habiendo sido dado de baja por caducidad en el domicilio de la CALLE002 en el mes de enero de 2013.

Se añade a lo anterior que el eventual empadronamiento del recurrente en el domicilio de su madre, tampoco sería indicativo del arraigo familiar invocado cuando a tal circunstancia no se añade la nota del recíproco apoyo, en todos los órdenes posibles, que califica la existencia de la vida familiar entre adultos.

Por otro lado, la mera presencia en nuestro país del hijo del apelante menor de edad, y de nacionalidad española, no supone causa de exclusión de la expulsión cuando tampoco se acredita el cumplimiento por su parte de los deberes asistenciales, personales y económicos, inherentes a la patria potestad, como es el caso, en el que, al no convivir en el mismo domicilio, faltan elementos adicionales de prueba que justifiquen suficientemente la vida familiar efectiva entre ambos, como pudieran ser, a título de ejemplo, los relativos al mantenimiento de contactos personales periódicos y frecuentes, al estado de salud del menor, a su escolarización, o al pago de pensiones de alimentos: resulta que al expediente administrativo y al proceso de instancia no se aportaron documentos que justificaran el pago de pensiones alimenticias al menor, estándose en el caso de que los recibos de ingreso en efectivo por cajero en una cuenta corriente a favor del hijo, y por diversas e irregulares cantidades, que se han aportado con el recurso de apelación, son de fechas posteriores a la interposición del recurso contencioso administrativo y no existe prueba documental ni testifical del cumplimiento del régimen de visitas, ni de los contactos personales del padre con el hijo menor de edad, lo que es de todo punto necesario para probar la asistencia del padre al hijo y que aquél se encargaba de éste diariamente mientras la madre del menor iba a trabajar, según sostiene el recurrente.

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como tampoco que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia, ni riesgo para el efecto útil de la ciudadanía europea del menor, ya que no es presumible que se vea obligado a acompañar al recurrente a su país de origen.

Por lo demás no se acredita el arraigo laboral o económico porque se ignoran los medios de vida y la capacidad económica del apelante, que no ha aportado hoja de vida laboral ni ningún elemento de prueba que justifique el ejercicio de alguna profesión en nuestro país.

En lo que atañe al arraigo social, en razón del empadronamiento del apelante en Madrid desde el año 1997, no constituye por sí mismo y en ausencia de alguna de las circunstancias contempladas en los artículo 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, causa excluyente de la expulsión, siendo de señalar, además, la caducidad de la anterior autorización de residencia en nuestro país, por lo que no son de apreciar circunstancias que obsten a la expulsión.

SEPTIMO.-Finalmente, la circunstancia de que en otras resoluciones jurisdiccionales se hayan sostenido conclusiones diferentes a las expresadas en la sentencia apelada y en esta sentencia no da lugar a una eventual lesión del principio de igualdad en relación a la aplicación judicial del Ordenamiento Jurídico amparado en el artículo 24 de la Constitución Española, siendo de señalar al efecto que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 47/2003 y en las que en ella se citan, ha declarado que para que se produzca dicha lesión es preciso, además de otras identidades, la del órgano judicial, exigiéndose no sólo la identidad de Sala sino también la de Sección, al considerar a éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley - sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991, de 17 de junio, F.J. 2; 245/1994, de 15 de septiembre, F.J. 3; 266/1994, de 3 de octubre, F.J. 3; 285/1994, de 27 de octubre, F.J. 2; 34/1995, de 6 de febrero, F.J. 1; 46/1996, de 25 de marzo, F.J. 5; 32/1999, de 22 de marzo, F.J. 2; 55/1999, de 12 de abril, F.J. 2; 62/1999, de 26 de abril, F.J. 4 y 102/2000, de 10 de abril, F.J. 2, entre otras - . Con base en esta doctrina la Sala no se plantea que se haya producido una vulneración del principio de igualdad pues la construcción jurídica de dicha lesión se hace sobre la base de una identidad de órgano judicial que, como se dijo, no se produce en el supuesto de órganos jurisdiccionales distintos, incluidas las distintas Secciones de una misma Sala - sentencia del Tribunal Supremo 8.6.2005-, sin perjuicio de que en este caso la divergencia con la resoluciones de otros órganos judiciales se ha apoyado en una motivación que justifica la diferencia de criterios, a la que no es ajena la tan citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y sus efectos vinculantes para los tribunales españoles, ni las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, a que se ha hecho referencia, todo lo cual determina la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, al haberse desestimado el recurso de apelación sin que quepa apreciar la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, siendo que las costas procesales de este recurso se imponen hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Aurora contra la sentencia dictada en fecha de 16 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 395/2019 de su registro, la cual confirmamos, condenado al apelante al pago de las costas de esta instancia hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0273-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0273-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.