Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 65/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 276/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00065/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira.
Recurso de apelación número: 276/17
Apelante: Esther
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 14 de febrero de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 276/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por doña Esther , representada por el procurador don Camilo Enriquez Naharro y dirigida por el letrado don
Iñaqui Sevilla Gallo, contra el Auto de fecha 5 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 1 de Pontevedra en la Pieza de Medidas Cautelares número 9/17 dimanante del
Procedimiento Abreviado que con el número55/17 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión interesada por la representación procesal de doña Esther , respecto a la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno en Pontevedra de fecha 29 de diciembre de 2016 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por doña Esther contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 17 de diciembre de 2015 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional por un período de 3 años a doña Esther , ciudadana de Paraguay, y, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes ( art.139 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- La ciudadana de nacionalidad paraguaya doña Esther interpone recurso de apelación frente al auto de 5 de mayo de 2017 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra , por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de 29 de diciembre de 2016, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 17 de diciembre de 2015, por la que se acordó su expulsión por un periodo de tres años por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.



SEGUNDO : Alegaciones en que se funda el recurso de apelación.- El recurso de apelación se funda en la alegación de error en la valoración de la prueba documental a los efectos de considerar la existencia de arraigo en España.

En concreto, se apoya en una serie de documentos aportados que acreditan la estancia en España de la recurrente desde hace tiempo de forma ininterrumpida, los cuales son: A) copia del pasaporte de la demandante que acredita la entrada en Europa en fecha 8 de mayo de 2014 (existe un error en este punto del escrito formalizador de la apelación, en el que se menciona el año 2017), B) certificado de empadronamiento de su actual domicilio en Vigo, que data desde 10 de marzo de 2016, y C) oferta de empleo, de la que podría disponer la actora para iniciar los trámites de su regularización por la vía del arraigo social.

Junto con el escrito formalizador del recurso de apelación, pero sin solicitar el recibimiento a prueba en segunda instancia, se aporta certificado de empadronamiento en Valdepeñas (Ciudad Real), con el que pretende acreditar que se encontraba de alta en dicho Ayuntamiento desde el 5 de junio de 2014.

De dicha prueba documental deduce que la recurrente lleva en España por lo menos desde el 5 de junio de 2014, es decir, hacía casi tres años, por lo que entiende que existe un error en la valoración de las circunstancias concurrentes de la demandante, al quedar acreditada la existencia de arraigo.



TERCERO :Doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares en materia de extranjería.- Tal como se desprende del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, a la hora de resolver en este proceso cautelar hay que efectuar una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, lo cual exige ponderar, no sólo el interés particular del recurrente en poder permanecer en nuestro país sino también el interés general representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España (Tratado de Schengen) que le obliga a vigilar el acatamiento a la normativa de extranjería, impidiendo que permanezca en nuestro país quien no cumple las condiciones que la legalidad exige.

Tal como ha declarado la sentencia de 31 de enero de 2008 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , la exégesis del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, conduce a las siguientes conclusiones: ' a) La adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su legítima finalidad, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.

b) Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor gravedad de la perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero que resulte afectado por la eficacia del acto impugnado.

c) En todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada '.

En concreto, la jurisprudencia ha proclamado que tal suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal ( sentencias de 30 de marzo de 1998 , 4 y 9 de febrero , 9 y 23 de marzo , 28 de septiembre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 , 18 de julio de 2000 , 16 y 20 de enero y 2 de junio de 2001 , 14 de marzo de 2002 , 17 de noviembre de 2004 , 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006 ).

Por su parte, la sentencia TS de 24 de noviembre de 2004 ha razonado que ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

En la mencionada sentencia TS de 31 de enero de 2008 se reflejan como situaciones de arraigo la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles. La sentencia TS de 8 de noviembre de 2007 recoge asimismo como supuesto de arraigo, que puede fundar la expulsión, la existencia de vínculos con extranjeros residentes.



CUARTO : Inexistencia de demostración del exigido arraigo.- La Sala no aprecia error alguno en la valoración de la prueba documental, porque quien padece confusión es el apelante al identificar el arraigo con la mera estancia en el país durante un período más o menos prolongado, siendo así que aquél exige una vinculación persistente con España de carácter económico, social o familiar, que no se integra con la mera permanencia sin el acompañamiento de un enraizamiento en nuestro país.

En efecto, el daño irreparable, identificado con la pérdida de la finalidad legítima del recurso, que sería decisivo para acordar la medida cautelar de suspensión, está constituido por la ruptura de esa vinculación económica, social o familiar que podría producirse en caso de ejecución inmediata de la obligación de abandono de la tierra en la que se produjo el enraizamiento.

Pero dicha situación irreversible no se produce si el enraizamiento no se ha culminado, sino que se acredita una mera permanencia en el país sin previa incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles, o cualquier otra circunstancia que ponga de manifiesto la exigida vinculación.

Tal inexistencia de previo arraigo acreditado es lo que en el caso presente impide que pueda accederse a la medida cautelar postulada, pues sólo se demuestra la entrada en Europa el 8 de mayo de 2014, la permanencia en Vigo desde el 10 de marzo de 2016, y un compromiso de contratación como empleada de hogar a la señora Esther por parte de don Indalecio .

Ha de insistirse en que el certificado de empadronamiento solamente demuestra la estancia o permanencia en el municipio, lo cual no puede identificarse con la exigida vinculación, ni siquiera aunque se añada el certificado del Ayuntamiento de Valdepeñas, respecto al que es muy dudoso que pueda ser valorado, pues ni se ha interesado el recibimiento a prueba en esta segunda instancia ni se ha invocado la concurrencia de alguna de las circunstancias de los artículos 270 y 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para posibilitar su incorporación.

Por su parte, el compromiso de don Indalecio no puede identificarse con una oferta de trabajo, pues solamente se trata de un compromiso condicionado a que se den las adecuadas circunstancias económicas para ello, y ni siquiera entraña una potencial incorporación al mercado de trabajo, por la escasa estabilidad y firmeza de aquel compromiso, además de que aquella factible agregación al mercado laboral debiera ser previa para demostrar el arraigo.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO :Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; con arreglo al artículo 139.4 LJ , se fija en 300 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra de 5 de mayo de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 300 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0276/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Fernando Seoane Pesqueira , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.