Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 651/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 17/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00651/2019
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MGC
N.I.G: 24089 45 3 2017 0000639
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000017 /2019
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Agustín
Representación D./Dª. MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO
Contra D./Dª. DIPUTACION PROVINCIAL DE LEON
Representación D./Dª. JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 651
PRESIDENTA DE LA SALA
Dª ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ
En Valladolid, a 24 de abril de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación
con registro 17/2019, en el que son partes:
Como apelante: DON Agustín , representado por la procuradora Sra. Alonso Zamorano y asistido por
el Letrado Sr. Solana Bajo
Como apelada: DIPUTACION PROVINCIAL DE LEON representada por el Procurador Sr. Suarez-
Quiñones Fernández y asistida por el Letrado Sr. Varela Ferreiras

Es objeto de esta apelación la sentencia de 29 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso administrativo nº 2 de León , en el procedimiento abreviado nº 212/2017

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de León se dictó sentencia, en el recurso antes indicado, cuya parte dispositiva dice: 'Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Agustín contra: -El Decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial de León del 7 de marzo de 2017 que resolvía no aceptar la renuncia a la condición de funcionario interino del demandante de conformidad con el art. 64 TRLEBEP.

-El Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Diputación Provincial de León de 10 de marzo de 2017 que resolvía el expediente disciplinario incoado al demandante imponiéndole dos sanciones: 1º,- Imponer a D.

Agustín , funcionario interino con categoría de Educador, adscrito al Centro Ocupacional Cosamai, la sanción de apercibimiento por la comisión de falta leve, consistente en el incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no constituya falta muy grave o grave, tipificada en el artículo 83.e) de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León , y en concreto del deber de disponer de la autorización o la conformidad de su superior jerárquico previamente a salir del centro con anterioridad a la finalización de jornada laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.3 de la citada Ley . 2°. - Imponer a (...) la sanción de suspensión firme de funciones con una duración de cuatro años por la comisión de falta muy grave, consistente en abandono del servicio, tipificada en el artículo 95.2c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (..) de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la citada Ley , y teniendo en cuenta el grado de intencionalidad y el daño al interés público al cometer la falta disciplinaria.

-la Resolución dictada el 26 de abril de 2017 por órgano no identificado de la Diputación Provincial de León por la que se dispone la ejecución de la sanción de suspensión de funciones con efectos del día 1 de mayo de 2017.

-El Acuerdo de la Junta de Gobierno de la DP León aprobado en su sesión del 10 de marzo de 2017 por el que se incoa expediente disciplinario al demandante por ausencias injustificadas al trabajo desde el día 1 de marzo de 2017.

-El Decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial de León de 31 de agosto de 2017, por el que se imponía al Sr. Agustín la sanción de separación de servicio, que al ser funcionario interino el inculpado comporta la revocación de su nombramiento por la comisión de falta muy grave, consistente en el abandono del servicio, tipificada en el artículo 95.2c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (..) de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la citada Ley , y teniendo en cuenta el grado de intencionalidad y el daño al interés público al cometer la falta disciplinaria; siendo las mismas conformes a derecho. Sin expresa condena en costas.'.



SEGUNDO . - Contra la anterior sentencia se ha interpuesto por el recurrente en la instancia, Sr. Agustín , recurso de apelación con el contenido que consta en el presente rollo, interesando se dicte Sentencia con revocación de la dictada en instancia y, en consecuencia, sean acogidas las pretensiones esgrimidas por esta parte con la consiguiente imposición de costas a la parte contraria en caso de oponerse.



TERCERO . - Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso solicitando su desestimación.



CUARTO . - Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, se acordó la formación y registro del correspondiente rollo, turnándose la ponencia a la Magistrada Doña. ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS; señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2018

Fundamentos

PRIMERO . - La sentencia objeto de apelación desestimo íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Agustín , funcionario interino de la Diputación Provincial de León, contra diversas resoluciones de esta Administración por las que, en definitiva, no se aceptaba su renuncia a la condición de funcionario, y se le imponían tres sanciones disciplinarias una de apercibimiento, otra de suspensión de empleo durante 4 años, y otra de separación del servicio con revocación del nombramiento de funcionario interino.

La sentencia es apelada por el Sr. Agustín únicamente en lo que se refiere a la desestimación del recurso frente a las resoluciones sancionadoras, es decir, frente a la de 10 de marzo de 2017 por la que se imponían dos sanciones: 1º De apercibimiento por la comisión de una falta leve, consistente en el incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, tipificada en el artículo 83.e) de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León , y 2°.- De suspensión firme de funciones con una duración de cuatro años por la comisión de falta muy grave, consistente en abandono del servicio, tipificada en el artículo 95.2c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ; y frente al Decreto de 31 de agosto de 2017, por el que se imponía la sanción de separación de servicio, que al ser funcionario interino el inculpado comporta la revocación de su nombramiento por la comisión de falta muy grave, consistente en el abandono del servicio, tipificada en el artículo 95.2c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .

En el recurso de apelación se aducen diversos motivos de impugnación de la sentencia apelada que, dada su extensión, se irán exponiendo a continuación separadamente y con alteración de su orden, para una mayor claridad de esta resolución.

Por la Administración demandada se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación por los motivos que también se irán desarrollando a continuación.



SEGUNDO. - En primer lugar y con referencia a ambas resoluciones sancionadoras se sostiene en el recurso que la sentencia de instancia incurre en una errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento no considerando como probados determinados hechos referidos en el Apartado 5 del escrito de apelación. En segundo lugar, también con referencia a ambas resoluciones, mantiene que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 48 del RRDFAE, en relación con sus arts. 43 y 44 , y 35.1 h) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , en tanto no estima que los acuerdos recurridos están carentes de motivación pues la 'in aliunde' que contienen y que es dada por buena por la sentencia de instancia, es insuficiente.

Comenzando por la denunciada errónea valoración de la prueba, debemos comenzar indicando que esta Sala ha dicho, siguiendo el criterio de la doctrina jurisprudencial relativa al error en la valoración de la prueba, que el recurso de apelación, regulado en los artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1.998, permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada ha hecho el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgador 'a quo' debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y, por tanto, dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala al conocer de la apelación.

Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba realizadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la misma contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia.

Por otro lado, hay que recordar que es reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Por ello debe la parte apelante acreditar suficientemente que el Juez a quo ha incurrido en una equivocación clara y evidente que haga que la valoración de la prueba no pueda mantenerse.

En el presente supuesto el apelante no ha logrado demostrar esta errónea valoración. En el apartado 5 del recurso de apelación se contienen hasta un total de 23 hechos que el apelante considera probados, limitándose a realizar una valoración alternativa de la prueba practicada, pero sin argumentar qué elementos probatorios no han sido valorados por la Juzgadora de instancia, o lo han sido erróneamente, y sin reflejar tampoco la existencia de hechos relevantes para la decisión del recurso que no hayan sido considerado acreditados en la sentencia.

Por lo expuesto este motivo debe ser desestimado.



TERCERO. - En segundo lugar, y como ya habíamos anticipado, también con referencia a ambas resoluciones sancionadoras se denuncia la existencia de falta de motivación.

Se sostiene en el recurso que el informe del Instructor de 1 de marzo de 2017, al que se remite el Acuerdo de 10 de marzo de 2017, ha sido emitido con vulneración de las normas del procedimiento, no se transcribe en la resolución sancionadora, y no se le ha dado traslado del mismo al interesado; y que la remisión a la propuesta de resolución del Acuerdo de 31 de agosto de 2017 pone de manifiesto la falta de consideración de las alegaciones realizadas por el Sr. Agustín con posterioridad a la propuesta.

Este motivo también debe ser desestimado.

Tanto el artículo 54 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo ComúnLegislación citadaLRJAP art. 54 , como el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , exigen la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, entre otros casos, limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

En el ámbito específico del procedimiento administrativo sancionador la motivación venía impuesta por el artículo 138.1 de la citada Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 138.1 y lo viene ahora en el apartado 1.h) del precitado artículo 35 de la Ley 39/2015 .

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su resolución, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar su decisión sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Siendo de configuración legal la exigencia de motivación ha de tenerse en consideración la doctrina jurisprudencial consolidada que declara que las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión, cuya esencia se concreta en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación administrativa que haya privado al administrado de las facultades de acreditar y defender sus derechos e intereses legítimos o de contradecir las posiciones de la Administración en pie de igualdad.

Del expediente administrativo y de la resolución impugnada en la instancia se desprende que la decisión administrativa ha sido debidamente motivada pues, de una parte, se recogen en ella todos los datos de hecho necesarios para, una vez valorados los elementos probatorios aportados a las actuaciones, decidir razonadamente todos los aspectos de las cuestiones planteadas conforme a las normas y criterios que les resultan de aplicación, siendo de señalar que el contenido del escrito de demanda ha dejado patente que el recurrente ha conocido las razones en las que se fundamenta la decisión administrativa, y ha podido hacer valer frente al actuar administrativo los medios y razones impugnatorias que ha estimado pertinentes, por lo que, en definitiva, no cabe hablar de indefensión material alguna.

Téngase en cuenta que únicamente se requiere que la motivación sea sucinta, es decir, bastante o suficiente para cumplir con la finalidad de que el destinatario pueda entenderla. Esto es, la motivación lo que exige es que las razones de decidir de la Administración estén visibles para poder articular frente a ellas cuantos motivos de impugnación puedan ser útiles para quien pretenda combatirlas, razones cuya exposición puede hacerse de manera sucinta, y también puede llevarse a cabo 'in aliunde'.



CUARTO. - Recurso frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Diputación provincial de León de 10 de marzo de 2017.

En esta resolución se imponen dos sanciones al apelante por la comisión de dos infracciones, la primera, tipificada en el art. 83 e) de la LFPCyL, por incumplir el deber de disponer de autorización del superior jerárquico para salir del centro de trabajo con anterioridad a la finalización de la jornada, sancionada con apercibimiento; y la segunda tipificada en el art. 95.2 c) del RDL 5/2015 , por abandono del servicio, al no haber acudido al puesto de trabajo desde el 7 de septiembre hasta el 6 de octubre de 2016; por la que se impone la sanción de 4 años de suspensión de funciones.

En cuanto a la primera se denuncia la infracción del art. 83 letra e) de la LFPCyL en relación con el artículo 95.3 del EBEP , y la vulneración del artículo 43 de la Ley 30/1992 y del art. 8.3 del Código Penal .

Considera el Sr. Agustín que la salida anticipada del trabajo el día 6 de septiembre, esta enervada por la resolución tacita estimatoria de su petición de permiso por compensación horaria, y que, en todo caso, esta conducta estaría absorbida por la ausencia laboral desde el día 7 hasta el día 6 de octubre.

El art. 83.e) tipifica la conducta consistente en ' e) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no constituya falta muy grave o grave' , y, en el presente supuesto ha sido puesto en relación con la obligación de comunicar al superior con antelación la reducción de la jornada laboral como consecuencia de la compensación horaria.

Este hecho esta reconocido y acreditado en el expediente no siendo discutido que el apelante concluyó, por decisión unilateral, su jornada laboral el día 6 de septiembre de 2016 con hora y media de antelación a su finalización.

Ni la resolución administrativa que tipifica estos hechos ni la sentencia apelada que los confirma, incurren en las vulneraciones denunciadas. Un adelanto de la salida del trabajo como el ocurrido no queda enervado, en su consideración de infracción, por haber realizado, inmediatamente antes, una solicitud de permiso por compensación horaria, pues, dada la naturaleza de este, debió ser comunicado con anterioridad.

El recurrente no acredita que concurriera circunstancia alguna que le obligara a pedir la compensación horaria sin antelación alguna, por lo que, aunque lo hiciera inmediatamente antes de abandonar su puesto de trabajo ello no modifica el hecho de haber incumplido su deber de comunicar con antelación esta ausencia a su superior jerárquico; necesidad de comunicación y antelación implícita en la relación de servicio que le une a la Administración.

Tampoco se aprecia vulneración del art. 8.3 del Cp ya que esta infracción del art. 83 e), es distinta de la del art. 95.2 c) del RDL 5/2015 , por abandono del servicio, que es la segunda de las impuestas en esta resolución. No existe identidad de razón entre la salida antes de finalizar la jornada laboral el día 6 de septiembre, y la ausencia prolongada al puesto de trabajo que tiene lugar desde el día siguiente.



QUINTO. - En cuanto a la segunda de las infracciones el recurrente limita el recurso a la graduación y proporcionalidad de la sanción, que entiende no debería ser de cuatro años, sino de seis meses y un día.

Al efecto sostiene que no cabe apreciar ni intencionalidad en su conducta ni la concurrencia de daño al interés público.

En cuanto a la intencionalidad considera que no ha quedado acreditado el conocimiento previo de la denegación del permiso solicitado ya que debe anularse tanto la indagatoria del propio recurrente, como la declaración de Doña Irene , coordinadora del centro en el que trabajaba.

Esta pretensión anulatoria de las pruebas la apoya el apelante en que en su declaración en el expediente disciplinario se ha vulnerado el artículo 34.2 del RRDFAE, en relación con el art. 24.2 de la CE y el art. 118.2 de la LECr al no haber sido informado del derecho a la asistencia letrada en su declaración. Y nulidad de la prueba testifical de cargo practicada, en particular de la declaración de doña Irene en cuanto relata hechos de los que ha tenido conocimiento a través de su teléfono móvil y sin tener autorización para su uso, y aporta medios de prueba constituidos por registros y archivos de un teléfono móvil, lo que vulnera el artículo 18.4 de la Constitución Española en relación con los artículos 299 y 287 de la LEC y los artículos 2.1 , 3 , 6 y 11 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, cuando tanto la actividad a la que se refiere la declaración testifical como la creación de los registros informáticos tienen su causa en un tratamiento no autorizado por parte de un funcionario público de datos protegidos como son el número o los números de sus teléfonos móviles.

Ambas alegaciones deben ser desestimadas.

En cuanto a la primera de ellas el Artículo 34 del RRDFAE dispone '1. El Instructor ordenará la práctica de cuantas diligencias sean adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos y en particular de cuantas pruebas puedan conducir a su esclarecimiento y a la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción.

2. El Instructor como primeras actuaciones, procederá a recibir declaración al presunto inculpado y a evacuar cuantas diligencias se deduzcan de la comunicación o denuncia que motivó la incoación del expediente y de lo que aquél hubiera alegado en su declaración.

Todos los Organismos y dependencias de la Administración están obligados a facilitar al Instructor los antecedentes e informes necesarios, así como los medios personales y materiales que precise para el desarrollo de sus actuaciones Como recuerda la STC 54/2015, de 16 de marzo , FJ 7, desde la STC 18/1981, de 8 de junio , FJ 2, se ha declarado la 'aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art.

25.1 CE , considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al Derecho administrativo sancionador al ser ambos manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, y ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE . Ello, no solo mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto' .

Asimismo, en el fundamento jurídico 3 de la STC 59/2014, de 5 de mayo , se realiza una serie de consideraciones sobre la traslación de garantías al procedimiento administrativo sancionador siempre, claro está, que éstas resulten compatibles con su naturaleza y que, en relación al objeto de este recurso, cuenten con especial interés. En todo caso, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del artículo 24 CE .

Sin ánimo de exhaustividad, se pueden citar los siguientes derechos: a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; a no declarar contra sí mismo y, en fin, a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el artículo 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba [por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 3/1999, de 25 de enero, FJ 4 ; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 3 a ); 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 7 , y 117/2002, de 20 de mayo , FJ 5].

En el procedimiento administrativo general no existe un derecho fundamental del encartado a la asistencia letrada en los procedimientos administrativos sancionadores. Y ello porque el Tribunal Constitucional no ha concretado la traslación de este derecho a dicho ámbito y la interpretación finalística del art. 24.2 CE cierra los márgenes a una aplicación extensiva del mismo, rigiendo para los tribunales, pero no para la Administración pública, que ni siquiera lo contempla en las disposiciones aplicables al caso que ordenan la regulación del procedimiento administrativo sancionador. Ahora bien, el hecho de que no sea obligatoria no quiere decir que se deniegue de plano aquella posibilidad si el encartado en un procedimiento requiere tal acción. La defensa técnica del imputado es entonces posible, pero no imprescindible.

De lo anterior se deduce que no corresponde a la Administración el deber de notificar al encartado la posibilidad que le asiste en su defensa de valerse de la oportuna asistencia técnica ni, en su caso, proponer como fundamento de su alegación que la carencia de letrado, en vía administrativa, le ha ocasionado indefensión manifiesta. La STC 161/93 de 17 de mayo , que señala: '... el ahora demandante de amparo fundamentó su recurso en un único motivo: la situación de indefensión de la que el actor estimaba haber sido objeto. atribuía esa situación de indefensión a que la Junta de Régimen y Administración no le hubiera permitido contar con el asesoramiento técnico adecuado para preparar la defensa que por sí mismo había de realizar en el expediente disciplinario, bien por medio de Abogado de oficio, bien por un funcionario del Centro Penitenciario que le orientara y asesorara, sin que hubiera recibido contestación a su petición ... El ejercicio del derecho a la defensa en su vertiente de asistencia letrada (o militar) en expedientes disciplinarios militares y de la Guardia Civil se nos presenta en su configuración jurídica como un derecho-facultad. Esto es, se establece la posibilidad de que el encartado en uno u otro procedimiento (en cumplimiento de la garantía prevista en el art. 24.2 CE ) pueda contar con la asistencia de letrado o militar durante la instrucción del mismo.

Aunque el derecho a la asistencia letrada sea de carácter fundamental, la intervención letrada no resulta preceptiva y 'debe ser permitida en forma y grado estimables como proporcionados a la falta, a la sanción y al procedimiento'.

Tratándose entonces de una facultad, el interesado podrá desistir del ejercicio de tal derecho renunciando a él o no utilizándolo. No estamos ante la presencia de un derecho- obligación a contar con asistencia letrada en la tramitación de dichos expedientes, más característico de lo que sucede en el procedimiento penal. Por consiguiente, no constituye una exigencia procedimental y, por ello, se concluye necesariamente que no existe obligación de informar al interesado de que puede ser asistido de Letrado en el procedimiento.

Sobre el derecho a la asistencia letrada en el marco de procedimientos disciplinarios podemos citar la sentencia de la sala de lo contencioso - administrativo del TSJCV, sección segunda, 115/2016, del 03 de marzo, recaída en el recurso 127/2013 que en sus fundamentos de derecho señalaba: 'Respecto de la declaración del funcionario inculpado ante el Instructor se planteó si cabe admitir o no la presencia de letrado que asista en dicho acto al funcionario expedientado, y las consecuencias que pudiera tener la negativa a admitir la presencia de letrado en dicha actuación. El derecho de asistencia letrada está plena y legalmente reconocido en el proceso penal. Y, asimismo se encuentra recogido en el régimen disciplinario de algunas legislaciones autonómicas, aunque la jurisprudencia de los TSJ advierte que el derecho a ser asistido de letrado no puede entenderse como la imposición a la Administración de la obligación de hacer saber al inculpado que puede utilizar tal derecho tampoco que, en todo caso sea causa de la invalidez de la resolución impugnada y en menor forma si en dicha comparecencia no se dirige acusación formal contra el funcionario.

Cierto es, asimismo, que de una forma indiscutible la doctrina y jurisprudencia admite la aplicación de los principios inspiradores del orden penal al procedimiento sancionador y al disciplinario, si bien con ciertos matices. Y ninguna referencia del reseñado derecho de asistencia letrada se realiza en el RRD 33/1986, por el que se regula el desarrollo del procedimiento disciplinario funcionarial. Siguiendo la aplicación penal matizada que debe prevaler en el orden administrativo sancionador y tomando en consideración la interpretación que el TC realizó sobre esta materia en procedimientos del régimen disciplinario aplicable a reclusos, considera esta sala que el empleado público inculpado tiene pleno derecho a la asistencia de letrado en cualquier momento del procedimiento disciplinario. Ahora bien, debe considerarse como una prerrogativa del inculpado a poder reconocerle ese derecho sin que pueda objetarse respecto de su utilización, por lo que no podrá hacerse valer como vicio o irregularidad invalidante de los actos posteriores que se hubieran realizado sin indefensión y con respeto al desarrollo del procedimiento'.

En cuanto a la segunda de las infracciones denunciadas tampoco cabe apreciarla. La Sra. Irene declaro sobre hechos que había presenciado directamente y depuso sobre el contenido de comunicaciones realizadas y recibidas por parte del apelante, pero en momento alguno desvelo cuestiones 'secretas'. El uso del teléfono móvil en las comunicaciones estaba aceptado por el recurrente, fue por razones profesionales, y no se desveló su número de teléfono, de hecho, fue el propio apelante el que interrogo a la Sra. Irene sobre el número de teléfono sin que este fuera revelado (documento nº 24 del expediente administrativo, página 160). Es la declaración de un testigo directo de los hechos, que confirma que el 2 de septiembre de 2016 remitió por medio de WhatsApp al recurrente que tenía que recoger la notificación de la resolución que resolvía la solicitud de licencia y que la misma era denegatoria, y que el recurrente contestó dicho mensaje; este mismo hecho es confirmado por el apelante en su declaración, no existe, en consecuencia, ningún tratamiento ilegal o no consentido de datos personales.

Finalmente, en cuanto a la intencionalidad de la conducta no cabe estimar como atenuante el que apelante siguiera un precedente en el que la concesión del permiso le fue notificada con posterioridad al inicio de su disfrute pues, como hemos declarado, está acreditado por la declaración testifical de la Sra. Irene que conoció la denegación del permiso con carácter previo a su inicio y que solo por su propia voluntad no le fue notificada formalmente la denegación, pero que conocía el contenido desestimatorio del acuerdo.

Por lo que se refiere al daño al interés público solo la duración del abandono del puesto de trabajo justifica la no imposición de la sanción en su grado mínimo pues es indudable que la falta prolongada al trabajo de un funcionario público repercute tanto en sus compañeros como en los destinatarios del servicio público que presta.



SEXTO. - Acuerdo de 31 de agosto de 2017 por la que se impone al recurrente una sanción de separación del servicio por la comisión de una falta muy grave consistente en el abandono del servicio tipificada en el art. 95.2 c) del RDL 5/2015 , al no acudir a su puesto de trabajo desde el 1 de marzo hasta el 5 de abril de 2017.

Respecto de este acuerdo, en primer lugar, se mantiene que habiendo sido impuesta una sanción de suspensión de funciones de más de seis meses de duración ello da lugar a la pérdida del puesto de trabajo ( RDL 5/2015, art. 90 ), por lo que, al ser funcionario interino, su relación con la Administración quedaría extinguida por lo que debió apreciarse una perdida sobrevenida de la posible responsabilidad disciplinaria a los efectos del sobreseimiento del procedimiento disciplinario.

Esta alegación no puede tener favorable acogida ya que la pérdida del puesto de trabajo como consecuencia de la imposición de una sanción de suspensión de funciones requiere su firmeza, pues no es hasta dicho momento cuando puede considerarse que la relación funcionarial va a quedar extinguida por razón de la ejecución de la sanción, lo que no consta haya ocurrido en el supuesto presente en el que lo único acreditado es que la ejecución de la sanción se pospuso hasta mayo de 2017.

En último lugar se imputa a la resolución la vulneración del principio de proporcionalidad.

En cuanto a los hechos sancionados no cabe acoger las alegaciones relativas a la justificación de la ausencia por la creencia de la aceptación de la renuncia ya que la no aceptación de su renuncia al puesto de trabajo no fue aceptada y dicho acto ha sido confirmado por la resolución apelada firme en este punto.

Tampoco justifica la ausencia al puesto de trabajo la baja laboral del día 21-3-2017 pues fue alta al día siguiente 22, y estaba en situación de alta médica desde el día 28-2-2017. No hay prueba que acredite que, a pesar de la alta médica emitida, su estado físico era incompatible con la prestación del servicio. Y por lo que se refiere a la sanción no cabe acoger que la situación era igual a la ocurrida con ocasión de la primera de las sanciones impuestas por abandono del servicio pues en este caso no existía petición de permiso alguno, ni el recurrente se puso en contacto con la Administración en momento alguno para comunicar su situación y los motivos por los que no acudía a trabajar. Además, aunque no se haya valorado expresamente en la resolución sancionadora la reiteración, es indudable que tiene más gravedad para el desarrollo del servicio público el abandono de este, durante casi un mes, cuando en fechas inmediatamente anteriores ya se había producido otro. El hecho de que hubiera nombrado un funcionario que sustituye al recurrente desde el 15 de noviembre de 2016 no aminora la gravedad de su conducta pues el verse obligada la Administración a la contratación de más personal y durante un tiempo no determinado -puesto que se desconocía la situación del recurrente- causa un indudable perjuicio al interés general y al funcionamiento del servicio al desconocerse la situación y posibilidades de reincorporación del funcionario.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser íntegramente desestimado.

SEPTIMO . De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de este se imponen a la parte apelante.

Al amparo del punto 3 de ese mismo artículo, la Sala, atendiendo a la complejidad de las cuestiones debatidas y a la vista de los escritos de las partes señala como cantidad máxima a percibir por todos los conceptos la cifra de 1.000 euros (excluyendo el IVA).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 17/2019 interpuesto por la representación procesal de la DON Agustín contra la sentencia de 29 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de León , en el procedimiento abreviado nº 212/2017. Las costas de este recurso de apelación se imponen a la parte apelante, con el límite máximo por todos los conceptos a excepción del IVA de 1.000 euros.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a su no tificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.