Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 652/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 59/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 59/2017
Parte apelante: SERVEI CATALA DE LA SALUT y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN
ESPAÑA
Parte apelada: CONSORCI SANITARI INTEGRAL (HOSPITAL DOS DE MAIG) y Evaristo
S E N T E N C I A Nº 652/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por SERVEI CATALA DE LA SALUT, representada por la Procuradora de
los Tribunales Dª. MONTSERRAT PALLÁS GARCÍA, y asistido por la Letrada Dª. Rosa Villanueva Ibáñez y
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el Procuradora D. JAUME GUILLEM
RODRÍGUEZ y asistida por el Procurador D. Roberto Valls de Gispert contra la sentencia nº 216/2016, de fecha
17 de noviembre de 2016, recaída en el Recurso ordinario 526/2012 del Juzgado Contencioso Administrativo
nº 4 de Barcelona , al que se opone D, Evaristo , representado por el Procurador D. ALBERTO INGUANZO
TENA , y defendido por el Letrado D. Jaime José Ávila López y CONSORCI SANITARI INTEGRAL (HOSPITAL
DOS DE MAIG, el cual no compareció, ni se opuso.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17/11/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 526/2012, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo el 18 de septiembre de 2017, y por necesidades del servicio tuvo lugar el 12 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación y sentencia apelada.

Por la representación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y por otra parte la del Servei Català de la Salut (CatSalut) se formula recurso de apelación contra la sentencia núm. 216/2016, de 17 de noviembre de 2016 , dictada por el JCAB núm. 4, en los autos de procedimiento ordinario núm. 526/2012, sobre responsabilidad sanitaria.

La sentencia de instancia estima el recurso formulado el Sr. Evaristo y declara la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por retraso en el diagnóstico de la enfermedad de Buerguer, reconociendo la indemnización por la amputación de la pierna izquierda a la altura de la rodilla en la cantidad total de 352,245,32 euros. Ese retraso en el diagnostico impidió que recibiera un tratamiento adecuado que hubiera evitado la amputación de la pierna. De haberse diagnosticado a tiempo, se habría evitado la amputación, por lo que debe valorarse íntegramente el estado secuelas que presenta, con estimación total de toda la reclamación por la pérdida de expectativas laborales y deportivas del actor.

Se imponen las costas a las demandadas.



SEGUNDO. - Postura de la apelante ZURICH INSURANCE PLC.

La aseguradora ZURICH INSURANCE considera que no hubo mala praxis en la asistencia médica dispensada al Sr. Evaristo . No puede exigirse a la Administración que sospechara de que el paciente podía estar padeciendo la enfermedad de Buerguer, por cuanto hubiera prescrito al paciente que dejase de fumar de inmediato. En la visita del día 5 de octubre no era evidente ninguna patología de tipo vascular. Y eso porque ese día el paciente presentaba una ampolla en la planta del pie con posible infección y no una úlcera vascular.

Además, no se refería que hubiera dolor, ni hormigueo, ni ningún otro síntoma añadido, siendo el resto de la exploración normal.

El informe pericial del Dr. Jose Manuel , especialista en cirugía vascular determina que una isquemia en las extremidades en un paciente joven, es muy poco frecuente y la causa fundamental acostumbra a ser un traumatismo arterial, lo que hace prácticamente imposible, salvo que los síntomas sean muy claros, que pueda sospecharse que un paciente con las características del actor, que además juega a futbol sala y justifica por sólo que presente lesiones en el pie, pueda estar sufriendo una patología vascular.

La patología que se le acabó diagnosticando al recurrente fue una tromboangitis Obliterante o enfermedad de Buerger, patología que apenas la sufre actualmente la población y que causa una isquemia en las extremidades. Las manifestaciones clínicas son vasculares y cutáneas, y el cuadro clínico típico es el dolor intenso en reposo, que se agudiza por la noche, la aparición de úlceras, cianosis o gangrena de una extremidad, sobre todo inferior, en un paciente joven. No existe un método diagnóstico certero de esta enfermedad. En el presente caso, según la pericial del Dr. Jose Manuel , la patología se presentó de forma atípica: el dolor no era muy intenso ya que remitía con antiinflamantorios suaves y motivó pocas visitas al Servicio de Urgencias. De hecho, en el mes de marzo va 2 veces y ya no vuelve al médico , ni siquiera a controles de Traumatología, volviendo de nuevo al cabo de 6 meses, refiriendo únicamente la aparición de una ampolla, sin que refiriese dolor.

Por tanto, no puede afirmarse que en la visita del 30 de marzo el recurrente presentase síntomas claros de padecer una patología de tipo vascular, y ya no vuelve hasta pasados 6 meses al Servicio de Urgencias, ni sigue control alguno con el traumatólogo, señal de que le habría remitido la sintomatología al recurrente o que esta era mínima. No presentó en ninguna de las 3 visitas síntomas que obligasen a sospechar a los facultativos que pudiera estar padeciendo una patología vascular que obligase a realizar una arteriografía. En cada visita en un periodo de 6 meses presentó una sintomatología distinta que fue orientada adecuadamente y ajustada al cuadro que presentaba en cada momento, no siendo imputable a la Administración la evolución tan rápida de la isquemia en el último mes sin dar síntomas hasta el momento en el que le fue diagnosticado.

Subsidiariamente, se plantea pluspetición, puesto que la reclamación de la parte actora se debe reconducir a una pérdida de oportunidad y , por tanto, reducir la indemnización. La valoración debe ser de un 40% sobre el daño. No se puede apartar del Baremo sin justificarlo debidamente cuando además el propio reclamante solicita la indemnización en base al mismo. La indemnización ascendería a la cantidad de 68.475,33 euros a partir de la reducción del 60%.

No procedía la imposición de las costas a las codemandadas puesto que solo procede la condena en los supuestos de temeridad y mala fe de la parte a la que se le imponen o cuando se aprecien dudas de hecho, debiendo motivarse tal decisión.

Suplica la estimación del recurso de apelación y el dictado de una nueva sentencia con desestimación de la demanda.



TERCERO. - Posición del Servei Català de la Salut.

Por parte del CatSalut se considera en el escrito de oposición: 1.- Error en la valoración de la prueba por lo que se refiere a la praxis de la asistencia médica prestada a la actora. No existió retraso o error de diagnóstico en la visita de 30 de marzo porque no se observaban manifestaciones de alteraciones vasculares, como puede ser edema, palidez, frio en la zona afectada o pigmentación azul. Posteriormente el paciente no acudió a los servicios médicos hasta el día 5 de octubre de 2006, más de 6 meses después con la presencia de una ampolla en la punta del 4º metatarsiano del pie izquierdo, sin concurrir ninguna otra sintomatología. Fue el 8 de noviembre de 2006 cuando acude al Servicio de Urgencias refiriendo dolor en el pie izquierdo, ulcera plantar y un cambio de coloración en la piel y se procedió a la exploración física del paciente, evidenciando cianosis y frio en el tobillo. En ese momento sí que presenta sintomatología de padecer una afección vascular, y, por tanto, quedó ingresado en Urgencias mientras se le practicaban nuevas pruebas diagnósticas, como una resonancia magnética, practicada el día 9, y que evidenció una isquemia en grado IV, que afectada a todo el árbol vascular de la pierna izquierda que hubo de amputarse.

La sentencia realiza un juicio a posteriori de los hechos ya conociendo la amputación supracondilea de la pierna del paciente y eludiendo examinar objetivamente si la asistencia que se le prestó era la correcta teniendo en cuenta la sintomatología que iba presentando en cada momento.

2.- Incorrecta valoración de la prueba en relación con la determinación del daño indemnizable. La sentencia no cita las circunstancias que fundamentan el daño, ni concreta los conceptos por los cuales se acordó la indemnización, aceptando la cuantía reclamada por la actora sin razonar la valoración que se hace del daño. Incluso aceptando, a efectos dialecticos, que hubo un retraso en el diagnóstico por causa de una mala praxis, se desconoce qué habría pasado de haberse llegado a un diagnóstico más precoz y se hubiera instaurado en aquel momento el tratamiento adecuado, ni si el paciente habría salvado la extremidad inferior.

En todo caso, se habría producido una privación de expectativas que se califica como pérdida de oportunidad.

La cifra en ningún caso se extendería más alla del 25% del importe indemnizatorio establecido en los baremos de circulación.

Suplica la estimación del recurso de apelación y la revocación de la de instancia, desestimando íntegramente el recurso interpuesto por la contraria, con expresa imposición de las costas a la actora.



CUARTO. - Posición de la parte apelada.

El Sr. Evaristo , a través de su representación en autos se opone al recurso de apelación de ambas partes y mantiene: 1.- No ha existido error en la valoración de la prueba. El actor fue deficientemente explorado, lo que dio lugar a que en la primera visita realizada el día 13 de marzo existiera un error de diagnostico. Pero es que además, en la visita del 30 de marzo la visita era suficientemente indicativa para saber que no se trataba de un problema de tendinitis sino un problema vascular. En ese momento se debería haber consultado con el servicio vascular ya que los síntomas así lo iban indicando. El actor creyó a los médicos y si estos le indicaron que se trataba de algo leve, que se curaba con antibióticos, antiinflamatorios y vitamina B, en su prudencia no acudió al médico más. En la visita del día 5 de octubre no se dio relevancia a los síntomas que presentaba -ampolla de 3 x 2 en la cabeza del 4º metatarsiano del pie izquierdo con contenido sanguinolento y posiblemente purulento.

2.- En cuanto a la determinación del quantum indemnizable. No se puede plantear ahora la 'perdida de oportunidad', pues de haber tenido un buen diagnostico con el consiguiente tratamiento adecuado, podría haber conservado su pierna. No ha habido pluspetición porque la indemnización ha sido acordada por la Juez a quo, bajo su propio criterio.

3.- Costas. Al desestimarse las pretensiones en su totalidad, procede la imposición de las costas a las codemandadas.

Suplica el dictado de una sentencia desestimatoria de ambos recursos con expresa imposición de las costas a las partes apelantes.



QUINTO. - Marco del recurso de apelación.

Sin ánimo de ser reiterativos por ser ya muy consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia, conviene recordar, una vez más, en el ámbito de este recurso, que: a)La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal ' ad quem ' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ' ad quem ' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal ' ad quem ' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por la parte apelante hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es , en principio, libre, aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990 ). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez 'a quo' ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones.



SEXTO. - Errónea valoración de la prueba practicada en la instancia. No concurre infracción de la ' lex artis '.

La sentencia de instancia considera que el punto exacto en el que se produjo la infracción de la 'lex artis' fue la visita del Sr. Evaristo al Servicio de Urgencias el día 30 de marzo de 2006, considerando que el no solicitar en ese momento pruebas diagnósticas complementarias supuso la imposibilidad de detectar la enfermedad de Buerger (FJ 7º). Se trata por tanto de analizar si la prueba practicada conduce a tal conclusión y no se atendió al resultado para estimar el recurso y considerar que se pudo actuar de otra manera.

En la instancia contábamos con el Informe pericial del Dr. Jose Manuel , especialista en cirugía vascular y del Dr. Ezequias especialista en traumatología y valoración del daño corporal a propuesta de las codemandadas y del Informe del Dr. Cosme , especialista en oftalmología, elaborado a propuesta de la parte actora. Estamos, en el presente caso ante una enfermedad excepcional y que se centra en el ámbito de las enfermedades vasculares, por lo que la especialidad de los profesionales que intervienen emitiendo informes periciales adquiere si cabe aún mayor valor debido a que sus conocimientos se centran en la concreta enfermedad y en los signos clínicos que manifiestan. Por otra parte, también hay que considerar que nos encontramos en la atención dispensada en el Servicio de Urgencias por lo que los requerimientos de especialidad han de ser los propios de analizar los indicios y signos que se presentan y relatan por el paciente.

Debemos centrarnos en la visita del 30.3.2006 pues es la misma la que determina el pronunciamiento judicial. En este punto avanzamos que el recurso va a estimarse por considerar que existe una errónea valoración de la prueba que no se ajusta a los datos, indicios y signos que el paciente presentaba ese día.

El Sr. Evaristo , acudió tras otra visita el día 13.3.2006, al Servicio de Urgencias del Hospital Dos de Maig, ya que presentaba parestesia, sensación de hormigueo o adormecimiento, en los dedos y zona lateral del pie izquierdo, así como pequeños hematomas en la punta del dedo tercero y cuarto metatarsiano y un punto purulento en el cuarto dedo. El paciente fue explorado nuevamente y se realizó una interconsulta con el Servicio de Traumatología. Tanto el Dr. Jose Manuel como el Dr. Ezequias concurren en que la actividad deportiva que desempeñaba el paciente -futbol sala- requiere un esfuerzo físico importante y que supone sufrir golpes y sobrecargas en extremidades inferiores, por lo que fácilmente puede conducir a que las lesiones que presentaba se derivaran de esa actividad. Además, el Dr. Jose Manuel destaca que en la exploración física del paciente no es observan alteraciones vasculares, como podía ser el edema, la palidez, frio en la zona afectada o pigmentación azul, por lo que no era posible establecer en aquel momento, una relación entre la clínica que presentaba el paciente y una alteración vascular, ya que no había síntomas de ésta. Y eso es así por cuanto no se produce ninguna otra visita en el periodo de 6 meses, por cuanto de incrementarse la sintomatología hubiera acudido a Urgencias nuevamente o incluso haber activado los controles ambulatorios del Servicio de Traumatología que se le habían recomendado ya en la primera visita.

Hay que decir que un diagnóstico sobre patología vascular en ese momento y con esos síntomas es más que difícil y extraordinario atendiendo a las características del paciente (joven de 32 años), a su actividad física importante que centra su propia referencia (futbol sala) y además a que estamos ante síntomas no específicos de la enfermedad que no se pueden cuantificar como otros como sería la fiebre o la existencia de un determinado porcentaje en sangre. Estamos ante una actividad, la de Urgencias, que se ha de dirigir a descartar enfermedades graves evidentes y que ha de ir descartando otras que por la sintomatología no encajen, pero no se le puede exigir un diagnóstico certero cuando en el presente caso incluso se solicita una interconsulta con traumatología. Respecto al hecho de solicitar pruebas complementarias se ha de producir cuando concurren varios síntomas que pudieran ser propios de una patología pero que sin mayores pruebas más técnicas no se pueda realizar. Si , en el presente caso no concurrían síntomas propios de una enfermedad vascular no procedía la realización de más pruebas. Tampoco olvidemos que existen síntomas que pueden ser inespecíficos o poco determinantes de otro diagnostico distinto del más ordinario o habitual en una persona que por sus características sea difícil que se presente.

Los síntomas de parestesias y pulsos débiles no podían considerarse propios de una enfermedad vascular por ser del todos inespecíficos y no determinantes por descarte de otra patología. En nuestra opinión no se trata de pedir dotes adivinatorias a los profesionales de la medicina que prestan servicio en Urgencias, sino interpretar los indicios que se presentan, remitiendo al paciente a controles posteriores en ambitos más específicos que puedan realizar pruebas centradas en los síntomas que se presentan.

Hay que tener en cuenta que no es infrecuente que los profesionales de un servicio de urgencias hospitalario se vean obligados a atender durante sus jornadas de guardia a un elevado número de pacientes con patologías banales, ordinarias, o que en otros muchos casos este dispositivo constituya la puerta de entrada al sistema de quien no puede o no quiere esperar los plazos que impone la dinámica de funcionamiento del mismo. Dejando de lado estos elementos y reflexiones que pueden suponer estas situaciones, lo que sin duda cabe esperar de un servicio de cuidados críticos y urgencias hospitalario es que atienda urgencias de gravedad. Muchas patologías requieren un alto índice de sospecha e intuición pero es lo cierto que se atiende siempre a los síntomas que se presentan porque de lo contrario significaría introducir elementos desproporcionados de alarma, y no estamos a una cuestión de azar sino que debe ajustarse en ese momento de acudir a un Servicio de Urgencias a síntomas que sean específicos y determinantes de patologías graves, que no era el presente caso.

También se ha de coincidir en lo anterior, cuando en la visita del 5 de octubre de 2006, el paciente refiere la existencia de una ampolla en la punta del 4º metatarsiano del pie izquierdo, sin concurrir ninguna otra sintomatología: ni fiebre, ni cambios tópicos, ni cianosis y no dolor, por lo que se le remite al podólogo.

El transcurso del tiempo sin ninguna otra visita en 6 meses evidencia que ya no existían los otros síntomas o que los mismos no eran relevantes. El enviar al paciente a un podólogo evidencia que solo se atendió a los síntomas presentes porque eran los que expresaban la problemática del paciente.

Por todo lo anterior, y atendiendo a la especialidad del dictamen del Dr. Jose Manuel , que fue jefe del Servicio de Cirugía Vascular del Hospital Clínic de Barcelona frente al del Dr. Cosme que no tiene ninguna experiencia clínica en patologías vasculares, determina que el retraso en el diagnostico en el Servicio de Urgencias hubiera debido ser grosero y manifiesto en cuanto a dejación de la prestación de la asistencia sanitaria adecuada y conducente a los síntomas que se iban presentando y ello no ha quedado acreditado.

El recurso de apelación se ha de estimar y revocar la sentencia de instancia, considerando que la misma incurre en una errónea valoración de la prueba practicada en las actuaciones. Procede, al amparo de lo previsto en el artículo 85.10 LJCA , la desestimación del recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director del CatSalut de fecha 11.10.2012 y la confirmación de la misma.

SEPTIMO. - Imposición de costas.

Al estimarse el recurso en esta segunda instancia procede la no imposición de las costas causadas, artículo 139.2 LJCA . En relación con las costas de la primera instancia procede su imposición a la parte actora si bien procede su limitación a la cantidad de 400 euros, que incluye ambas codemandadas, atendiendo a la prueba practicada.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 17/11/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 526/2012, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo el 18 de septiembre de 2017, y por necesidades del servicio tuvo lugar el 12 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación y sentencia apelada.

Por la representación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y por otra parte la del Servei Català de la Salut (CatSalut) se formula recurso de apelación contra la sentencia núm. 216/2016, de 17 de noviembre de 2016 , dictada por el JCAB núm. 4, en los autos de procedimiento ordinario núm. 526/2012, sobre responsabilidad sanitaria.

La sentencia de instancia estima el recurso formulado el Sr. Evaristo y declara la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por retraso en el diagnóstico de la enfermedad de Buerguer, reconociendo la indemnización por la amputación de la pierna izquierda a la altura de la rodilla en la cantidad total de 352,245,32 euros. Ese retraso en el diagnostico impidió que recibiera un tratamiento adecuado que hubiera evitado la amputación de la pierna. De haberse diagnosticado a tiempo, se habría evitado la amputación, por lo que debe valorarse íntegramente el estado secuelas que presenta, con estimación total de toda la reclamación por la pérdida de expectativas laborales y deportivas del actor.

Se imponen las costas a las demandadas.



SEGUNDO. - Postura de la apelante ZURICH INSURANCE PLC.

La aseguradora ZURICH INSURANCE considera que no hubo mala praxis en la asistencia médica dispensada al Sr. Evaristo . No puede exigirse a la Administración que sospechara de que el paciente podía estar padeciendo la enfermedad de Buerguer, por cuanto hubiera prescrito al paciente que dejase de fumar de inmediato. En la visita del día 5 de octubre no era evidente ninguna patología de tipo vascular. Y eso porque ese día el paciente presentaba una ampolla en la planta del pie con posible infección y no una úlcera vascular.

Además, no se refería que hubiera dolor, ni hormigueo, ni ningún otro síntoma añadido, siendo el resto de la exploración normal.

El informe pericial del Dr. Jose Manuel , especialista en cirugía vascular determina que una isquemia en las extremidades en un paciente joven, es muy poco frecuente y la causa fundamental acostumbra a ser un traumatismo arterial, lo que hace prácticamente imposible, salvo que los síntomas sean muy claros, que pueda sospecharse que un paciente con las características del actor, que además juega a futbol sala y justifica por sólo que presente lesiones en el pie, pueda estar sufriendo una patología vascular.

La patología que se le acabó diagnosticando al recurrente fue una tromboangitis Obliterante o enfermedad de Buerger, patología que apenas la sufre actualmente la población y que causa una isquemia en las extremidades. Las manifestaciones clínicas son vasculares y cutáneas, y el cuadro clínico típico es el dolor intenso en reposo, que se agudiza por la noche, la aparición de úlceras, cianosis o gangrena de una extremidad, sobre todo inferior, en un paciente joven. No existe un método diagnóstico certero de esta enfermedad. En el presente caso, según la pericial del Dr. Jose Manuel , la patología se presentó de forma atípica: el dolor no era muy intenso ya que remitía con antiinflamantorios suaves y motivó pocas visitas al Servicio de Urgencias. De hecho, en el mes de marzo va 2 veces y ya no vuelve al médico , ni siquiera a controles de Traumatología, volviendo de nuevo al cabo de 6 meses, refiriendo únicamente la aparición de una ampolla, sin que refiriese dolor.

Por tanto, no puede afirmarse que en la visita del 30 de marzo el recurrente presentase síntomas claros de padecer una patología de tipo vascular, y ya no vuelve hasta pasados 6 meses al Servicio de Urgencias, ni sigue control alguno con el traumatólogo, señal de que le habría remitido la sintomatología al recurrente o que esta era mínima. No presentó en ninguna de las 3 visitas síntomas que obligasen a sospechar a los facultativos que pudiera estar padeciendo una patología vascular que obligase a realizar una arteriografía. En cada visita en un periodo de 6 meses presentó una sintomatología distinta que fue orientada adecuadamente y ajustada al cuadro que presentaba en cada momento, no siendo imputable a la Administración la evolución tan rápida de la isquemia en el último mes sin dar síntomas hasta el momento en el que le fue diagnosticado.

Subsidiariamente, se plantea pluspetición, puesto que la reclamación de la parte actora se debe reconducir a una pérdida de oportunidad y , por tanto, reducir la indemnización. La valoración debe ser de un 40% sobre el daño. No se puede apartar del Baremo sin justificarlo debidamente cuando además el propio reclamante solicita la indemnización en base al mismo. La indemnización ascendería a la cantidad de 68.475,33 euros a partir de la reducción del 60%.

No procedía la imposición de las costas a las codemandadas puesto que solo procede la condena en los supuestos de temeridad y mala fe de la parte a la que se le imponen o cuando se aprecien dudas de hecho, debiendo motivarse tal decisión.

Suplica la estimación del recurso de apelación y el dictado de una nueva sentencia con desestimación de la demanda.



TERCERO. - Posición del Servei Català de la Salut.

Por parte del CatSalut se considera en el escrito de oposición: 1.- Error en la valoración de la prueba por lo que se refiere a la praxis de la asistencia médica prestada a la actora. No existió retraso o error de diagnóstico en la visita de 30 de marzo porque no se observaban manifestaciones de alteraciones vasculares, como puede ser edema, palidez, frio en la zona afectada o pigmentación azul. Posteriormente el paciente no acudió a los servicios médicos hasta el día 5 de octubre de 2006, más de 6 meses después con la presencia de una ampolla en la punta del 4º metatarsiano del pie izquierdo, sin concurrir ninguna otra sintomatología. Fue el 8 de noviembre de 2006 cuando acude al Servicio de Urgencias refiriendo dolor en el pie izquierdo, ulcera plantar y un cambio de coloración en la piel y se procedió a la exploración física del paciente, evidenciando cianosis y frio en el tobillo. En ese momento sí que presenta sintomatología de padecer una afección vascular, y, por tanto, quedó ingresado en Urgencias mientras se le practicaban nuevas pruebas diagnósticas, como una resonancia magnética, practicada el día 9, y que evidenció una isquemia en grado IV, que afectada a todo el árbol vascular de la pierna izquierda que hubo de amputarse.

La sentencia realiza un juicio a posteriori de los hechos ya conociendo la amputación supracondilea de la pierna del paciente y eludiendo examinar objetivamente si la asistencia que se le prestó era la correcta teniendo en cuenta la sintomatología que iba presentando en cada momento.

2.- Incorrecta valoración de la prueba en relación con la determinación del daño indemnizable. La sentencia no cita las circunstancias que fundamentan el daño, ni concreta los conceptos por los cuales se acordó la indemnización, aceptando la cuantía reclamada por la actora sin razonar la valoración que se hace del daño. Incluso aceptando, a efectos dialecticos, que hubo un retraso en el diagnóstico por causa de una mala praxis, se desconoce qué habría pasado de haberse llegado a un diagnóstico más precoz y se hubiera instaurado en aquel momento el tratamiento adecuado, ni si el paciente habría salvado la extremidad inferior.

En todo caso, se habría producido una privación de expectativas que se califica como pérdida de oportunidad.

La cifra en ningún caso se extendería más alla del 25% del importe indemnizatorio establecido en los baremos de circulación.

Suplica la estimación del recurso de apelación y la revocación de la de instancia, desestimando íntegramente el recurso interpuesto por la contraria, con expresa imposición de las costas a la actora.



CUARTO. - Posición de la parte apelada.

El Sr. Evaristo , a través de su representación en autos se opone al recurso de apelación de ambas partes y mantiene: 1.- No ha existido error en la valoración de la prueba. El actor fue deficientemente explorado, lo que dio lugar a que en la primera visita realizada el día 13 de marzo existiera un error de diagnostico. Pero es que además, en la visita del 30 de marzo la visita era suficientemente indicativa para saber que no se trataba de un problema de tendinitis sino un problema vascular. En ese momento se debería haber consultado con el servicio vascular ya que los síntomas así lo iban indicando. El actor creyó a los médicos y si estos le indicaron que se trataba de algo leve, que se curaba con antibióticos, antiinflamatorios y vitamina B, en su prudencia no acudió al médico más. En la visita del día 5 de octubre no se dio relevancia a los síntomas que presentaba -ampolla de 3 x 2 en la cabeza del 4º metatarsiano del pie izquierdo con contenido sanguinolento y posiblemente purulento.

2.- En cuanto a la determinación del quantum indemnizable. No se puede plantear ahora la 'perdida de oportunidad', pues de haber tenido un buen diagnostico con el consiguiente tratamiento adecuado, podría haber conservado su pierna. No ha habido pluspetición porque la indemnización ha sido acordada por la Juez a quo, bajo su propio criterio.

3.- Costas. Al desestimarse las pretensiones en su totalidad, procede la imposición de las costas a las codemandadas.

Suplica el dictado de una sentencia desestimatoria de ambos recursos con expresa imposición de las costas a las partes apelantes.



QUINTO. - Marco del recurso de apelación.

Sin ánimo de ser reiterativos por ser ya muy consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia, conviene recordar, una vez más, en el ámbito de este recurso, que: a)La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal ' ad quem ' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ' ad quem ' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal ' ad quem ' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por la parte apelante hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es , en principio, libre, aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990 ). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez 'a quo' ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones.



SEXTO. - Errónea valoración de la prueba practicada en la instancia. No concurre infracción de la ' lex artis '.

La sentencia de instancia considera que el punto exacto en el que se produjo la infracción de la 'lex artis' fue la visita del Sr. Evaristo al Servicio de Urgencias el día 30 de marzo de 2006, considerando que el no solicitar en ese momento pruebas diagnósticas complementarias supuso la imposibilidad de detectar la enfermedad de Buerger (FJ 7º). Se trata por tanto de analizar si la prueba practicada conduce a tal conclusión y no se atendió al resultado para estimar el recurso y considerar que se pudo actuar de otra manera.

En la instancia contábamos con el Informe pericial del Dr. Jose Manuel , especialista en cirugía vascular y del Dr. Ezequias especialista en traumatología y valoración del daño corporal a propuesta de las codemandadas y del Informe del Dr. Cosme , especialista en oftalmología, elaborado a propuesta de la parte actora. Estamos, en el presente caso ante una enfermedad excepcional y que se centra en el ámbito de las enfermedades vasculares, por lo que la especialidad de los profesionales que intervienen emitiendo informes periciales adquiere si cabe aún mayor valor debido a que sus conocimientos se centran en la concreta enfermedad y en los signos clínicos que manifiestan. Por otra parte, también hay que considerar que nos encontramos en la atención dispensada en el Servicio de Urgencias por lo que los requerimientos de especialidad han de ser los propios de analizar los indicios y signos que se presentan y relatan por el paciente.

Debemos centrarnos en la visita del 30.3.2006 pues es la misma la que determina el pronunciamiento judicial. En este punto avanzamos que el recurso va a estimarse por considerar que existe una errónea valoración de la prueba que no se ajusta a los datos, indicios y signos que el paciente presentaba ese día.

El Sr. Evaristo , acudió tras otra visita el día 13.3.2006, al Servicio de Urgencias del Hospital Dos de Maig, ya que presentaba parestesia, sensación de hormigueo o adormecimiento, en los dedos y zona lateral del pie izquierdo, así como pequeños hematomas en la punta del dedo tercero y cuarto metatarsiano y un punto purulento en el cuarto dedo. El paciente fue explorado nuevamente y se realizó una interconsulta con el Servicio de Traumatología. Tanto el Dr. Jose Manuel como el Dr. Ezequias concurren en que la actividad deportiva que desempeñaba el paciente -futbol sala- requiere un esfuerzo físico importante y que supone sufrir golpes y sobrecargas en extremidades inferiores, por lo que fácilmente puede conducir a que las lesiones que presentaba se derivaran de esa actividad. Además, el Dr. Jose Manuel destaca que en la exploración física del paciente no es observan alteraciones vasculares, como podía ser el edema, la palidez, frio en la zona afectada o pigmentación azul, por lo que no era posible establecer en aquel momento, una relación entre la clínica que presentaba el paciente y una alteración vascular, ya que no había síntomas de ésta. Y eso es así por cuanto no se produce ninguna otra visita en el periodo de 6 meses, por cuanto de incrementarse la sintomatología hubiera acudido a Urgencias nuevamente o incluso haber activado los controles ambulatorios del Servicio de Traumatología que se le habían recomendado ya en la primera visita.

Hay que decir que un diagnóstico sobre patología vascular en ese momento y con esos síntomas es más que difícil y extraordinario atendiendo a las características del paciente (joven de 32 años), a su actividad física importante que centra su propia referencia (futbol sala) y además a que estamos ante síntomas no específicos de la enfermedad que no se pueden cuantificar como otros como sería la fiebre o la existencia de un determinado porcentaje en sangre. Estamos ante una actividad, la de Urgencias, que se ha de dirigir a descartar enfermedades graves evidentes y que ha de ir descartando otras que por la sintomatología no encajen, pero no se le puede exigir un diagnóstico certero cuando en el presente caso incluso se solicita una interconsulta con traumatología. Respecto al hecho de solicitar pruebas complementarias se ha de producir cuando concurren varios síntomas que pudieran ser propios de una patología pero que sin mayores pruebas más técnicas no se pueda realizar. Si , en el presente caso no concurrían síntomas propios de una enfermedad vascular no procedía la realización de más pruebas. Tampoco olvidemos que existen síntomas que pueden ser inespecíficos o poco determinantes de otro diagnostico distinto del más ordinario o habitual en una persona que por sus características sea difícil que se presente.

Los síntomas de parestesias y pulsos débiles no podían considerarse propios de una enfermedad vascular por ser del todos inespecíficos y no determinantes por descarte de otra patología. En nuestra opinión no se trata de pedir dotes adivinatorias a los profesionales de la medicina que prestan servicio en Urgencias, sino interpretar los indicios que se presentan, remitiendo al paciente a controles posteriores en ambitos más específicos que puedan realizar pruebas centradas en los síntomas que se presentan.

Hay que tener en cuenta que no es infrecuente que los profesionales de un servicio de urgencias hospitalario se vean obligados a atender durante sus jornadas de guardia a un elevado número de pacientes con patologías banales, ordinarias, o que en otros muchos casos este dispositivo constituya la puerta de entrada al sistema de quien no puede o no quiere esperar los plazos que impone la dinámica de funcionamiento del mismo. Dejando de lado estos elementos y reflexiones que pueden suponer estas situaciones, lo que sin duda cabe esperar de un servicio de cuidados críticos y urgencias hospitalario es que atienda urgencias de gravedad. Muchas patologías requieren un alto índice de sospecha e intuición pero es lo cierto que se atiende siempre a los síntomas que se presentan porque de lo contrario significaría introducir elementos desproporcionados de alarma, y no estamos a una cuestión de azar sino que debe ajustarse en ese momento de acudir a un Servicio de Urgencias a síntomas que sean específicos y determinantes de patologías graves, que no era el presente caso.

También se ha de coincidir en lo anterior, cuando en la visita del 5 de octubre de 2006, el paciente refiere la existencia de una ampolla en la punta del 4º metatarsiano del pie izquierdo, sin concurrir ninguna otra sintomatología: ni fiebre, ni cambios tópicos, ni cianosis y no dolor, por lo que se le remite al podólogo.

El transcurso del tiempo sin ninguna otra visita en 6 meses evidencia que ya no existían los otros síntomas o que los mismos no eran relevantes. El enviar al paciente a un podólogo evidencia que solo se atendió a los síntomas presentes porque eran los que expresaban la problemática del paciente.

Por todo lo anterior, y atendiendo a la especialidad del dictamen del Dr. Jose Manuel , que fue jefe del Servicio de Cirugía Vascular del Hospital Clínic de Barcelona frente al del Dr. Cosme que no tiene ninguna experiencia clínica en patologías vasculares, determina que el retraso en el diagnostico en el Servicio de Urgencias hubiera debido ser grosero y manifiesto en cuanto a dejación de la prestación de la asistencia sanitaria adecuada y conducente a los síntomas que se iban presentando y ello no ha quedado acreditado.

El recurso de apelación se ha de estimar y revocar la sentencia de instancia, considerando que la misma incurre en una errónea valoración de la prueba practicada en las actuaciones. Procede, al amparo de lo previsto en el artículo 85.10 LJCA , la desestimación del recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director del CatSalut de fecha 11.10.2012 y la confirmación de la misma.

SEPTIMO. - Imposición de costas.

Al estimarse el recurso en esta segunda instancia procede la no imposición de las costas causadas, artículo 139.2 LJCA . En relación con las costas de la primera instancia procede su imposición a la parte actora si bien procede su limitación a la cantidad de 400 euros, que incluye ambas codemandadas, atendiendo a la prueba practicada.

FALLO SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN con núm. 59/2017 interpuesto por ZURICH INSURANCE PLC y CatSalut contra la sentencia núm. 216/2016, de 17.11.2016 , del JCAB núm. 4, en los autos de procedimiento ordinario 526/2012.

SE REVOCA LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

SE DESESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL SR.

Evaristo contra la Resolución de 11.10.2012 de CatSalut.

NO SE IMPONEN LAS COSTAS DE ESTA SEGUNDA INSTANCIA. LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA SE IMPONEN A LA PARTE ACTORA SI BIEN LIMITADAS A 400 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 31 de octubre de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.