Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 652/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 423/2018 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0014311

Procedimiento Ordinario 423/2018

Demandante:D. Dimas y otros 3

PROCURADOR D. JOSE MIGUEL ABAD CUENCA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 652/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid, a 24 de septiembre de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 423/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por don Geronimo, don Higinio, don Dimas y don Hugo, representados por el Procurador don José Miguel Abad Cuenca y dirigidos por las Letradas doña Mª José Torres Bernardo y doña Cristina Cascajares López, contra la resolución dictada en fecha de 21 de marzo de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, parcialmente estimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de su Abogacía General don Francisco Javier Peláez Albendea, y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña María Esther Centoira Parrondo y dirigida por la Letrado doña María de los Ángeles López del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia:

' .../... condenando a la Administración a indemnizar D. Geronimo, Don Higinio, Don Dimas y Don Hugo por importe CIEN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (100.655,77 €) o bien aquella cantidad menor que debidamente ponderada en virtud de lo expuesto se determine por la SALA, y en ningún caso inferior a la cantidad reconocida por la propia Administración demandada, todo ello con expresa condena en costas de la Administración demandada.

Así mismo solicito que estimen la presente demanda y se condene a la compañía aseguradora ZURICH INSURENCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, a asumir las consecuencias económicas de la presente reclamación dentro de los límites de aseguramiento contratados por la Administración, con expresa condena en costas'

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.

TERCERO.- Finalizado el procedimiento se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de septiembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Geronimo, don Higinio, don Dimas y don Hugo han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 21 de marzo de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid mediante la que se estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 18 de diciembre de 2015 para la indemnización de los daños y perjuicios causados por el fallecimiento de doña Berta, esposa y madre de los reclamantes, el día 19 de diciembre de 2014 en el Hospital Universitario de Móstoles, a causa del defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios.

Basándose en el informe de la Inspección Sanitaria, la resolución de 21 de mayo de 2018, reconoció a los reclamantes una indemnización de 14.623,83 euros, en total y ya actualizada, por la pérdida de la oportunidad de expectativas favorables de doña Berta derivada de la falta de coordinación entre el Hospital Universitario de Móstoles y la Unidad de Trasplantes del Hospital Universitario Ramón y Cajal, que determinaron que la Especialista en Digestivo que trataba a la paciente desconociera el resultado de una analítica del mes de septiembre de 2014 y consignara mal el dato de concentración de albúmina en sangre en la solicitud de triple terapia frente al virus de la hepatitis C por uso compasivo formulada el 10 de octubre de 2014 a través de la plataforma web, en la que también se incurrió en error respecto al grado de fibrosis que la afectaba.

La resolución administrativa, asumiendo el informe de la Inspección Sanitaria y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, consideró que, si se hubiera consignado adecuadamente el nivel de albúmina más reciente del que se disponía, la paciente podría haber sido incluida en el grupo 4 de priorización de pacientes, reservado a las personas con riesgo inminente de descompensación, y habría determinado la presentación del caso al Comité de Utilización de Agentes Antivirales, con una tramitación presumiblemente no dilatada para el acceso al tratamiento, por lo que el error constituyo un 'defecto asistencial' relevante aunque con dudosa repercusión real sobre la evolución de la paciente, dado que, a los pocos días de la solicitud del triple tratamiento, se produjo su ingreso hospitalario por una descompensación que, a la larga, se desarrolló de forma tórpida, por lo que 'conociendo que la efectividad y seguridad de estos tratamientos en la descompensación tendente a severa es limitada, no puede afirmarse que, de haber sido autorizado el tratamiento y llegar a estar accesible al hospital y paciente, éste se considerara entonces de indicación'.

Teniendo en cuenta las escasas expectativas de éxito del tratamiento, e incluso de su misma aplicación -dado que la solicitud de tratamiento había de presentarse al Comité de Utilización de Agentes Antivirales y que, de haberse aprobado, habría sido inefectivo por la descompensación que sufrió la paciente a los pocos días de formularse la petición-, la resolución de 21 de marzo de 2018 minoró a un 10 % la cuantía de la indemnización por fallecimiento determinado conforme a la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

SEGUNDO.- Con invocación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Y del Real Decreto 429/1993 y de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, los recurrentes afirman la existencia de responsabilidad patrimonial al concurrir en el caso sus requisitos o presupuestos, por cuanto que el daño antijurídico que les ha causado el fallecimiento de doña Berta fue consecuencia directa e inmediata de la errónea y negligente actuación de los servicios sanitarios que la demanda concreta en los siguientes términos:

'1.- Errónea información suministrada por la Doctora, en las dos solicitudes cursadas, tanto en la realizada en el mes de julio de 2014 en la que se cursan datos erróneos e incompletos sobre el estado de la paciente, como en la segunda solicitud cursada el 10 de octubre de 2014, vía web, sobre el estado clínico real de la paciente, según resulta del informe de Consejería de Sanidad de Madrid. Subdirección General de Compras de Farmacia y Productos Sanitarios.

2.- Falta de cualquier otro tratamiento médico a la paciente desde enero de 2014 pese a que ya se indicaba tratamiento farmacológico y/o trasplante.

3.- Dilaciones indebidas y no justificadas en la tramitación derivación de la paciente por el Hospital Universitario Ramón y Cajal en la tramitación de la solicitud de inclusión de Dª Berta en la lista de trasplantes (sic)'.

Habiendo admitido la Administración demandada su propia responsabilidad patrimonial a título de pérdida de oportunidad, sostienen los recurrentes que la misma no sólo se produjo por la errónea consignación de los resultados analíticos anteriores en la solicitud formulada el 10 de octubre 2014 -debido a la falta de comunicación entre los centros hospitalarios implicados- sino también por los errores y dilaciones antedichos, razón por la cual discuten la valoración administrativa de las expectativas de la paciente en un 10% y, en consecuencia, el quantum indemnizatorio que les corresponde como indemnización del daño moral causado, que concretan, como mínimo, en un 70% de las cantidades contempladas en el baremo que ha servido de orientación (que ascendería a 100.655,77 euros en total), sin perjuicio de la que la Sala determine definitivamente a resultas de la prueba practicada en el proceso, más el interés legal devengado de conformidad con el artículo 106 de la Ley Jurisdiccional.

La Comunidad de Madrid ha solicitado sentencia en los términos de su escrito de contestación a la demanda, en el que se alega desviación procesal respecto a los errores en la solicitud del mes de julio de 2014, y la conformidad a derecho de la valoración de la pérdida de oportunidad en un 10% atendidas las pocas expectativas de éxito del posible tratamiento que atribuye el Médico Inspector en su informe.

La compañía aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por cuanto que la cifra de albúmina nunca fue inferior a 3,5, que era uno de los criterios establecidos por el Laboratorio Bristol-Myers para beneficiarse del tratamiento de Daclatasvir por riesgo de descompensación o muerte dentro de los 12 meses siguientes en caso de Fibroscan igual o menor a 40 kPa, por lo que no fue relevante que en la solicitud de 10 de octubre de 2014 se hiciera constar la cifra de 4,1 de albúmina, correspondiente a la situación de la paciente en julio y primeros de agosto de 2014, en lugar de 3,5 de la analítica de septiembre, y no se hiciera alusión a la fibrosis F4 que afectaba a la paciente, a lo que se añade que la falta de inclusión de la paciente en el Programa de Trasplante Hepático no fue incorrecta, al no haberse establecido la presencia de hepatocarcinoma en ninguna de las pruebas realizadas, incluida la RMN de 25 de septiembre de 2014, y la poca efectividad del tratamiento solicitado en situación de descompensación producida el 21 de octubre.

TERCERO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO.-Puesto que la resolución de 21 de marzo de 2018 del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid ha reconocido la responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

SEXTO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta valoración de la pérdida de la oportunidad derivada de los errores de la solicitud de 10 de octubre de 2014 que se ha efectuado en la resolución de 21 de marzo de 2018, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios por las razones adicionales que se afirman en la demanda así como concretar definitivamente el porcentaje de pérdida de la oportunidad que ha de apreciarse en el caso.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

A salvo lo anterior en el caso con nos ocupa se ha de tener en cuenta lo declarado en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 y de 7 de julio de 2008 acerca de la carga probatoria en los supuestos de responsabilidad patrimonial por pérdida de la oportunidad, la última de las cuales declaró que' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

SÉPTIMO.- Como se ha dicho, el carácter técnico de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso hace necesario acudir a los dictámenes periciales aportados por las partes y también al informe de la Inspección Sanitaria, no sin señalar que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fidelidad a la historia clínica, su motivación y su coherencia interna, así como en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Se afirma en la demanda que en la solicitud la dirigida a Bristol-Myers se consignaron de forma incorrecta los datos médicos y no se facilitó toda la información requerida en el formulario correspondiente, cuestión cuyo planteamiento no ha incurrido en desviación procesal porque en la reclamación administrativa se alude a ella y se le imputa implícitamente un contenido incompleto por referencia a la contestación dada por el Laboratorio.

El dictamen pericial aportado a los autos por la parte actora, y realizado por el perito de su designación don Juan Pablo, Especialista en Medicina interna y Aparato Digestivo, que ha sido aclarado y explicado en comparecencia judicial con intervención de las partes, concluye que el Laboratorio Gilead aprobó la petición de tratamiento con Sofosburir; y añade: ' no así acontecerá con BMS, quien mediante una respuesta de cuatro líneas, basadas en un argumento 'premonitorio' absolutamente insostenible deniega la petición, con lo que frena o inviabiliza la posibilidad del tratamiento planteado, al tener que llevarse a cabo mediante la asociación de los productos; Sofosburir 4- Daclatasvir Rivabirina'.

El doctor Juan Pablo no atribuye errores o defectos a la solicitud, limitándose a criticar la determinación del Laboratorio Bristol-Myers, sobre la que la Administración demandada no tiene facultades para imponerle una decisión en otro sentido, por lo que nada se le puede reprochar a la solicitud, como tampoco a que no se llegara a aplicar el tratamiento solicitado:

La Inspectora Médica doña Loreto en el informe obrante a los folios 344 y siguientes del expediente administrativo, explica y valora detalladamente lo acontecido en los siguientes términos:

'Concluido el tratamiento de la paciente con triterapia en 2013 (interferón + ribavirina+ telaprevir, éste último de los primeros inhibidores de las proteasas), tras los periodos de análisis posterior de valoración de la respuesta, ésa se valoró como tratamiento no efectivo (era el tercer tratamiento aplicado a la paciente). Realizados los posteriores controles de seguimiento, el especialista consideró oportuno plantear la posibilidad con otros nuevos fármacos, iniciando sus actuaciones en julio de 2014. Al respecto, como se ha detallado, realizó sus primeros trámites para el intento de acceder a Sofosbuvir y Daclastavir.

Ya se ha reseñado que , en esas fechas, el procedimiento previsto era el denominado trámite de 'Uso Compasivo'( no se hallaban comercializados los compuestos), cuya tramitación requiere unos pasos necesarios: Petición completa / Informe del facultativo, con el régimen previsto - en este caso , como es lo indicado , se reseñó asociación de sofosbuvir daclastavir ribavirina ) - ; Conformidad del laboratorio( aquí se precisaba conformidad de dos laboratorios), y con ello, de ser positivos ambos , visto bueno del Hospital a través de Farmacia Hospitalaria y Dirección, hacia la Agencia del Medicamento y Productos Sanitarios del Ministerio .

En el caso no se cumplieron unos requisitos : El laboratorio fabricante de Daclastavir no dio su conformidad, por entender que la paciente, en ese momento ( primeros días de agosto 2014 ) , no se encontraba con un estado indicativo ( o pronóstico ) de inminente descompensación (lo que hacía considerar al caso como no incluido, en rigor, en ninguno de los apartados previstos en el programa de la Agencia ( véase punto 6.2 , referencia m) ) :

La situación de la paciente en esas fechas ( julio y agosto de 2014) era, objetivamente : no trasplantada , no en inclusión de lista de espera de trasplante - se hallaba en estudio , con la circunstancia ya señalada de que convenía en su caso la observación periódica de las lesiones de hígado motivo de valoración de tal trasplante - y con la presencia de unos datos clínicos que, rigurosamente, con la albúmina en rango normal entonces ( así como Cr , bilirrubina e INR solo ligeramente aumentado ), pueden hacer valorar esa decisión como aceptable, aunque existiera plaquetopenia y signos de hipertensión portal..

Se da, por tanto, como que entra dentro de lo regulado el que esa tramitación no se hiciera factible en aquellos momentos.

- Previa formación de Comité/s al efecto (mediante Resolución de 10 de julio de 2014) se implantó seguidamente en Madrid el mecanismo de Solicitud de estos tratamientos a través de un aplicativo específico, remitido a todos los hospitales de esta Comunidad (2 de octubre de 2014). En octubre 2014 aún no se encontraban comercializados los compuestos del caso. Los comités se referían a valoración de los distintos supuestos de los fármacos.

Y surge aquí una de las esenciales problemáticas que se han planteado en esta Reclamación, que se resume y enjuicia de este modo:

- El facultativo especialista de Digestivo del Hospital de Móstoles, conforme a esa norma, realizó entonces en el aplicativo web previsto, su petición de Solicitud de tratamiento oral relativa a ' Sofosbuvir Daclatavir, Ribavirina' en fecha 10 de octubre de 2014'.

Los hechos precedentes y su valoración de la Inspectora Médica se ven respaldados en el dictamen aportado al proceso por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, realizado por el perito de su designación don Bartolomé, Especialista en Medicina Interna, que también lo ha explicado aclarado en comparecencia con intervención de las partes, en cuyas consideraciones médico-periciales rechaza de plano que se produjera pérdida de oportunidad por causa del contenido de la solicitud al laboratorio responsable del fármaco en estudio Daclatasvir y explica que no se llegara a aplicar el tratamiento, al tener por objeto la administración combinada de tres fármacos y no haber otorgado Bristol-Myers la autorización del Daclatasvir por no cumplirse los criterios para el acceso precoz a dicho medicamento -al tiempo que pone de relieve que, ante la posibilidad de haber desarrollado un hepatocarcinoma sobre una infección crónica por VHC, se intentó simultanear las opciones de solicitar el uso compasivo de fármacos no comercializados todavía, con el inicio del estudio para el trasplante hepático-.

Por consiguiente, el motivo de impugnación no puede acogerse

OCTAVO.-Tampoco puede prosperar el motivo que atribuye un mayor grado de pérdida de la oportunidad a los errores de información en la solicitud formulada el 10 de octubre para tratamiento oral combinado de Sofosbuvir, Ribavirina y Daclatasvir.

Como se recoge en la resolución de 21 de marzo de 2018, la precitada solicitud, realizada por la Especialista de Digestivo del Hospital Universitario de Móstoles a través del aplicativo web, situaba el nivel de la albúmina en 4,1 existente el mes julio y primeros de agosto de 2014, en vez de que resultaba de una analítica de 19 de septiembre de 2014 que se había realizado en el Hospital Universitario Ramón y Cajal, que mostraba una disminución de dicho nivel hasta el 3,5. Asimismo no se hizo alusión a la fibrosis F4 que afectaba a la paciente, según un informe de Fibroscan que estaba registrado pero no se había consignado entre los antecedentes de doña Berta, si bien el perito designado por ZÚRICH considera que el estadío de la paciente era F3 por biopsia de 2002 y F4 por Fibroscam de 2014, y que así se hizo constar en los informes y en la solicitud.

El informe de la Inspección Sanitaria valora los errores que ha apreciado como evitables, atribuyéndolos a una falta de coordinación de los servicios sanitarios, y relevantes porque, si se hubiera consignado el nivel de albúmina de la analítica de septiembre, se habría podido incluir a la paciente en el grupo 4 de priorización, que es el que corresponde a las personas con riesgo inminente de descompensación -ya que también concurría plaquetopenia inferior a 100.000 e hipertensión portal claramente significativa-. En tales circunstancias, el caso se habría presentado antes al Comité de Utilización de Agentes Antivirales.

El perito doctor Juan Pablo considera en su informe que, de no llevarse a cabo el tratamiento solicitado o el trasplante, el proceso involutivo de la hepatopatía de la paciente produciría su muerte en un tiempo más o menos próximo así como que la Administración sanitaria dispuso de tiempo y de oportunidad para proceder a su inclusión en la lista de trasplante o posibilitar el acceso al tratamiento, y que la inacción en ambas vías originó la pérdida de la oportunidad de evitar el fallecimiento, por lo que califica los errores como una negligencia gravísima vinculada al resultado fatal producido con una relación causal directa.

Sin embargo, en lo atinente al acceso al tratamiento solicitado, que ahora nos ocupa, la Inspectora Médica, no comparte la valoración del perito designado por los recurrentes pues considera que esa defectuosa actuación pudiera no haber repercutido en la evolución de la paciente, lo que argumenta en su informe razonando que:

'No obstante, en caso de que se hubiera clasificado el caso para valoración del Comité, entendemos que ello se seguiría de una tramitación, presumiblemente no dilatada, pero que por fuerza conllevaría un tiempo hasta el teórico acceso real al tratamiento. Se plantea, por tanto, una cuestión fundamental posterior: qué consecuencias se considera se podrían haber seguido de haberse dado un (probable) cambio en la 'priorización' del caso:

La paciente sufrió, muy poco tiempo después de esa tramitación, su descompensación con ingreso, el día 21 de octubre de 2014.

No es que la descompensación pueda contraindicar un posible tratamiento farmacológico con los medicamentos solicitados, sino el grado de descompensación y las complicaciones clínicas concretas presentadas, la evolución seguida en esa descompensación; en este caso, tras una inicial buena evolución, ésta se tornó pronto en más desfavorable, como se detalló en los hechos. Determinados parámetros de la analítica y clínica (ya de fecha 4 de noviembre de 2014, con bilirrubina 10,2, albúmina 2,6, INR 1,72 y unidos al cuadro), relevantes para valorar el grado de descompensación, se iban mostrando indicativos de que esa descompensación tendía a grave.

Es decir , conociendo que la efectividad y seguridad de estos tratamientos en la descompensación tendente a severa es limitada, no puede afirmarse que, de haber sido autorizado el tratamiento y llegar a estar accesible al hospital y paciente, éste se considerara entonces de indicación. Sí se considera indicado el intentar inclusión y priorización para trasplante, cosa que se realizó, como consta en los hechos; siendo finalmente inviable'.

Por su parte, el doctor Bartolomé entiende que, además haberse indicado en la solicitud que a la paciente le correspondía un estadío F3 por biopsia de 2002 y F4 por Fibroscam de 2014, la variación en la cifra de albúmina de la analítica de septiembre y la consignada en la solicitud es poco importante.

Resultando divergentes los argumentos y las conclusiones del informe de la Inspección Sanitaria con los del informe del perito de designación de los demandantes, no podemos dejar de tener en consideración el dato de la independencia de la Médico Inspectora respecto de las partes del proceso, del que se deriva la imparcialidad de sus apreciaciones y juicios al no guardar ningún tipo de relación con los intereses en juego, a lo que se une que la línea argumental que conduce a sus conclusiones se ha atenido a la historia clínica y está muy motivada, por lo que ha tenido en consideración cuantos hechos se han precisado para la emisión de un juicio objetivo y equilibrado, que no ha quedado seriamente cuestionado por el dictamen pericial del doctor Juan Pablo, que no ha valorado la incidencia del proceso de descompensación iniciado a los pocos días de la solicitud del tratamiento farmacológico, la evolución tórpida posterior ni, si a la vista de estas circunstancias, el tratamiento habría sido realmente efectivo o habría estado indicado a partir de entonces.

Por esa razón la Sala comparte la conclusión del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid y de la resolución de 21 de marzo de 2018, en el sentido de que las reducidas probabilidades de aplicación o de resultado efectivo del tratamiento, derivadas de una descompensación tan próxima a la solicitud y de su evolución posterior, inciden sensiblemente en el cálculo de la indemnización por pérdida de oportunidad, atendidas las limitadas expectativas de la paciente, por lo que estimamos razonable la limitación de la indemnización a un 10% de las cantidades reconocidas en la resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones para el caso de fallecimiento del cónyuge y del ascendiente directo de primer grado de los reclamantes.

NOVENO.- Se reprocha en la demanda que a doña Berta no se le hizo ningún tratamiento médico desde enero de 2014, a pesar de que ya se indicaba tratamiento farmacológico y/o trasplante.

Consta en la historia clínica y así se recoge en el informe de la Inspección Sanitaria que a la paciente se le aplicaron tres tipos de terapias específicas: la primera entre 2002-2003, la segunda en 2007, habiéndose iniciado la tercera (triterapia asociando Interferon, Ribavírina y Telaprevir) en 2012 y se concluyó en 2013, así como que, al mostrar recaída después de haber recibido la triple terapia, en el mes de febrero de 2014 el Hospital de Móstoles solicitó al Hospital Ramón y Cajal valoración para el trasplante hepático, una vez que se advirtió la posibilidad de haber desarrollado un hepatocarcinoma sobre infección crónica por VHC, aceptándose, en el mes de marzo 2014, iniciar la valoración de la paciente para el trasplante. Y en el mes de julio de 2014 aquél hospital solicitó un tratamiento nuevo de uso compasivo, con el resultado infructuoso que ya conocemos, solicitud que posteriormente se reiteró en el mes de octubre en el aplicativo web específico implantado en Madrid, y a la que también se ha hecho referencia.

Por lo tanto no es correcta la afirmación de que en el mes de enero de 2014 había indicación que tratamiento farmacológico o trasplante, porque lo que, a la vista la valoración de la respuesta a la triterapia como tratamiento no efectivo y de los hallazgos de las pruebas complementarias practicadas, lo que entonces estaba indicado era solicitar -además de la valoración para incluir a la paciente en lista de Trasplante- tratamiento farmacológico de uso compasivo con dos compuestos que no se hallaban comercializados, Sofosbuvir y Daclatasvir, y Ribavirina, el cual según ha informado la Inspección Sanitaria, requería una tramitación con los siguientes pasos: 'Conformidad del laboratorio (aquí se precisaba conformidad de dos laboratorios) , y con ello, de ser positivos ambos, visto bueno del Hospital a través de Farmacia Hospitalaria y Dirección, hacia la Agencia del Medicamento y Productos Sanitarios del Ministerio'.

De otra parte, la demanda no concreta en absoluto qué otro tratamiento tendría que haberse realizado durante el periodo indicado sin que se hubiese hecho, como tampoco lo especifica el doctor Juan Pablo que, sin embargo sí recoge en su dictamen la existencia de un tratamiento con Carvedidol 6.25 mg/12horas en controles estrechos que, aunque no se mostró resolutivo ni evitó la primera descompensación, no ha considerado inadecuado, como tampoco lo ha hecho la Médica Inspectora, que no ha hallado prácticas defectuosas -a excepción de los errores en una solicitud ya explicados-, por todo lo cual se ha de rechazar el presente motivo de impugnación.

DÉCIMO.-Finalmente, los recurrentes tampoco han acreditado las dilaciones indebidas y no justificadas en la tramitación de la solicitud de inclusión de doña Berta en la lista de Trasplante.

El doctor Juan Pablo lo sugiere, pero no con claridad, al recoger en su conclusión 7: 'Por parte de Trasplantes, si bien se realizan pruebas y analítica y, al parecer, se sigue el curso de la paciente, hasta los meses de Octubre/Noviembre, sólo disponemos de alguna anotación en H Clínica del Hospital de Móstoles en lo que se consigna que se está pendiente del informe evaluativo por parte de Trasplantes del Ramón y Cajal'.

Pero, de otra parte, de su dictamen -como también del informe de la Inspección Sanitaria- resulta que el 28 de febrero de 2014 se solicitó la valoración para trasplante hepático, que se aceptó el 17 de marzo; el 27 de marzo el Hospital Ramón y Cajal inició las peticiones para el estudio de la paciente con fines de valoración para Trasplante Hepático (Gastro), solicitando Ecocadiograrna Doppler Transtoracico; en abril se pidió TAC Toraco-Abdominal con Contraste y analíticas; en mayo, ECO Doppler; y en septiembre nuevo ECO Doppler abdominal, analítica y resonancia magnética hepática; el 2 de octubre se revisó a la paciente en consulta de Trasplante y se pidió TAC abdominal, eco tiroidea y colonoscopia, la cual se realizó el 7 de octubre.

Si se tiene en cuenta que el día 21 de octubre la paciente sufrió descompensación e ingresó en el Hospital de Móstoles, no es posible tener por acreditadas las dilaciones que se reprochan en la demanda y que en absoluto se admiten en el informe de la Inspección Sanitaria, que recoge:

'o Al objetivarse , en enero/febrero 2014 , mediante pruebas de imagen, unas lesiones hepáticas ocupantes de espacio, la paciente fue derivada a Consulta de Trasplante Hepático del Hospital Ramón y Cajal de Madrid, para evaluación de la misma por posibilidad de que tales lesiones pudieran corresponder a hepatocarcinoma y, si procediera , ser candidata a tal trasplante .

o Relatadas cronológicamente las actuaciones al respecto en el ámbito de la Consulta de Trasplante hepático del Hospital Ramón y Cajal de Madrid y los hallazgos que se iban obteniendo (puntos 5.11 a 5.16 y 5.19 y 5.20), puede concluirse: La paciente fue valorada con prontitud, se acometió la petición del conjunto de pruebas preconizadas, sin destacables dilaciones entre ellas. Resultó que el análisis de las lesiones aparecidas no resultaba compatible con hepatocarcinoma, recomendándose control radiológico de las mismas por RNM (también se controlaba con Ecografía doppler). El estado funcional de la paciente era aceptable y clínicamente estable, con puntuación MELD de 8 el 30 de abril y de 10 el 19 de septiembre de 2014.

La última RNM hepática en este centro, de 25 de septiembre de 2014, encontraba improbable que las LOES correspondieran a hepatocarcinoma, proponiendo control radiológico en 3 meses.

Que la paciente, por estas razones, no haya sido incluida en programa de trasplante durante ese tiempo, no se considera incorrecto, sino acorde con los criterios técnicos previstos (no llegó a establecerse presencia de hepatocarcinoma con no pocos estudios de imagen y funcionalmente, como se ha expuesto, no se llegaba a cumplir criterios)'.

A su vez, en su dictamen, el doctor Bartolomé explica:

'Recordemos, por tanto, como así lo acreditan los informes aportados, que, aunque esta paciente padecía cirrosis, no había tenido episodios de descompensación y por tanto no era clínicamente candidata a trasplante hepático, pero el hecho de la sospecha de un hepatocarcinoma sí la incluiría y por tanto así se hizo y no se perdió el tiempo en modo alguno, se intentó acelerar por una vía u otra y ofrecer la mejor opción a la paciente, reitero.

Pero no es al final, ni un año después como se pretende decir que la paciente fuera rechazada para trasplante, sino que cuando los resultados del TAC, RMN y ecografías empezaron a poner en duda la presencia del hepatocarcinoma, es cuando se la rechaza, porque no cabe duda que, de haberse confirmado, el protocolo habría seguido su curso. Durante este lapso es posible que los pacientes se deterioren, pero hay siempre pacientes en lista con criterios que deben incluirse con prioridad sobre otros aparentemente y clínicamente estables. Así son las listas de trasplantes y por desgracia no hay un hígado esperando a cada paciente.

La evaluación de trasplante generalmente se inicia una vez que el paciente tiene una puntuación MELD> 10. Esto permite que el paciente se reúna con el equipo de trasplante antes del desarrollo de la enfermedad hepática en etapa terminal y garantiza el tiempo adecuado para que el paciente complete la evaluación previa al trasplante. Si los pacientes son remitidos para una evaluación una vez que se ha desarrollado la enfermedad hepática en etapa terminal, es posible que no haya un tiempo adecuado para la educación y que el paciente tenga un estado mental deteriorado debido a la encefalopatía subyacente.

Los pacientes con algunas neoplasias hepáticas primarias pueden ser candidatos para trasplante hepático, siempre que las neoplasias cumplan con criterios específicos (p. Ej., Para pacientes con carcinoma hepatocelular [CHC], una lesión única de = 5 cm o hasta tres lesiones separadas, todas <3 cm, no hay evidencia de gran invasión vascular, y no hay metástasis nodales regionales o distantes). Además, puede haber un papel para el trasplante de hígado en pacientes con tumores neuroendocrinos que han hecho metástasis al hígado, pero la experiencia en este contexto es limitada.

No cabe duda además que desde el principio se hicieron aquellas pruebas pretrasplante como queda acreditado con el fin de acelerar al máximo el proceso, el problema es que finalmente la paciente no era candidata a trasplante y por tanto sólo era candidata a seguimiento'.

Pues bien, la valoración conjunta y racional las pruebas practicadas en este proceso conduce a la conclusión de que los recurrentes no han cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial en el grado en que la reclaman, y al no atribuirse vulneración de la lex artis ni pérdida de oportunidad a las actuaciones seguidas con posterioridad al ingreso hospitalario de 21 de octubre de 2014, que la Inspección Sanitaria ha valorado como idóneas y completas, se ha de concluir que no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo ya que en este proceso no se han desvirtuado los fundamentos de la resolución de 21 de marzo de 2018.

DÉCIMO PRIMERO.- De conformidad con el artículo 139.1 y 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede formular condena en costas, dadas las circunstancias de haberse reconocido la pérdida de la oportunidad por parte de la Administración demandada y versar el recurso sobre los extremos dudosos del grado de intensidad de la misma y del porcentaje de la indemnización procedente.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Geronimo, don Higinio, don Dimas y don Hugo contra la resolución dictada en fecha de 21 de marzo de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, a que este proceso se refiere. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0423-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0423-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.