Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 653/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 516/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a cuatro de julio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Dª LOURDES PÉREZ
PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 653/2018
En el recurso de apelación número 516/2017.
Es parte apelante Dª Edurne , representada por el procurador D. Juan Manuel del Pino Martínez y
defendida por el letrado D. José Vicente Donnay García.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 62/2017, de 13 de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 312/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación
personal individualizada que la Sra. Edurne presentó frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno
de 7 de marzo de 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 16 de junio de ese año -, que rechaza la
solicitud de modificación de un permiso de estancia por estudios a una autorización de residencia y trabajo
por cuenta propia.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 62/2017, de 13 de febrero, dictada por el Ilmo Sr. magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 9 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Desestimar íntegrament el recurs contenciós-administratiu'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día tres de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Edurne cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 62/2017, de 13 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 312/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que la Sra. Edurne presentó frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 7 de marzo de 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 16 de junio de ese año -, que rechaza la solicitud de modificación de un permiso de estancia por estudios a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia: '... Actividad de servicios técnicos de ingeniería: no acredita la homologación en España de su título de Ingeniera Industrial y de Sistemas'.

'... Actividad de servicios de publicidad: no aportan contratos civiles de arrendamientos de servicios profesionales con la citada comunidad de bienes con ninguna de las 2 actividades descritas'.

'Actividad de alquiler de viviendas: en el modelo 038 figura que la misma se desarrolla en la CALLE000 nº NUM000 , puerta NUM001 (...) y en consecuencia, a juicio de esta oficina, el subarriendo de habitaciones de una vivienda alquilada no se puede considerar como una actividad profesional'.

'... Por otra parte, las actividades proyectadas no van a incidir en la creación de empleo y la inversión a realizar es nula o irrelevante' (antecedente de hecho quinto, acuerdo de 07/03/2016).

'... dado que sin acreditarse que las actividades de servicio técnico de ingeniería y publicidad incidan en la creación de empleo, siendo la inversión a realizar irrelevante'.

'... Por otro lado respecto al subarriendo de habitaciones se aportaron contratos de alquiler personales y no firmados por la CB, tampoco se acredita la aportación de los contratos de dichos subarriendos ni la presentación de la declaración tributaria correspondiente' (fundamento de derecho segundo, acuerdo de 16/06/2016).

Para el Juzgado: '... Falta d'acreditació per part de la demandant dels requisits necessaris per realizar les activitats que sol.licitava. La demandant reconeix que no té un títol homologat per realizar a Espanya la professió d'enginyera industrial'.

'... Pel que fa a l'activitat de publicitat i marketing, la demandant no va aportar cap projecte en els terminis de les normes citades'.

'... Per últim, pel que respecta a la tercera activitat (...) el que es pretén és realizar una activitat de prestació de serveis d'hostaleria (...) Per tant, s'hauria d'haver aportat, com va requerir en el seu moment l'administració demandada, la documentació necessaria en relació amb aquesta activitat, cosa que no va presentar tampoc la demanant' (fundamento de derecho quinto, sentencia de 13/02/2017 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación subraya, en primer término ( a ), que solicitó en el mes de junio de 2010 un permiso de estancia por estudios, así como que contaba (y cuenta) con capacidad económica suficiente para satisfacer todos sus gastos de vivienda, alimentación, ... .

En relación con la actividad de ingeniería, dice que ( b ) la finalidad pretendida con ella se enmarca más con la formación seguida, en España, como postgraduada que con esa titulación académica (que obtuvo en México)..

En cuanto a los servicios de publicidad, considera que la exigencia de (c) aportar: '... contratos civiles de arrendamientos de servicios profesionales con la citada comunidad de bienes con ninguna de las 2 actividades descritas' (resolución de 7 marzo 2016), carece de correlato suficiente con el ordenamiento legal aplicable.

El subarriendo de habitaciones sí es una ( d ) actividad profesional, como ha certificado la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Ésta le concede la naturaleza de hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas.

Además: - efectúa un análisis de una serie de enunciados normativos incluidos en la Ley de Arrendamientos Urbanos; - el órgano judicial a quo '... introduce en el debate un nuevo motivo de denegación que no había sido argumentado por la Administración demandada, en concreto (...) que esta actividad esconde un establecimiento de hostelería y que por tanto le faltan las licencias y permisos administrativos correspondientes' (página 8ª, apelación).

En fin, y por lo que se refiere a la ( e ) falta de creación de empleo, señala que: - esta circunstancia no fue referida por la Subdelegación del Gobierno en el requerimiento de aportación documental: '... La Administración no ha alegado este defecto en su momento, sino a la finalización de la tramitación del expediente, incurriendo con ello en vicio de nulidad al no haber otorgado al interesado el plazo de diez días para su subsanación' (página 10ª, apelación); - '... se ha proporcionado un principio de prueba sobre la viabilidad económica de las tres actividades' (página 10ª, apelación); - '... se ha aportado los recursos generados durante el ejercicio 2016' (página 10ª, apelación); - '... si la actividad proyectada supone la prestación de un trabajo autónomo (...) esta posible incidencia no debe ser tenida en cuenta como requisito indispensable en el momento de la concesión de la autorización' (página 10ª, apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 62/2017, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 9 de Valencia .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones: 1.-'... La Administración no ha alegado este defecto en su momento' (página 10ª, escrito de apelación).

a.- El enunciado normativo que regula el cambio de la situación de estancia por estudios a la de permiso de residencia y trabajo es el 199 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011.

Para lo que aquí interesa, dice lo siguiente el punto 2 de dicho precepto: '2. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia (...) A dichos efectos, el titular de la autorización de estancia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización'.

Ello remite al artículo 105 de ese reglamento, a tenor del que: '1. Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y de trabajo por cuenta propia será necesario acreditar, en cada caso, los requisitos que se establecen en este artículo relativos al ámbito de la residencia y laboral, respectivamente.

2. Será necesario cumplir las siguientes condiciones, en materia de residencia (...) 3. Por otra parte será necesario cumplir las siguientes condiciones en materia de trabajo: a) Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada.

b) Poseer la cualificación profesional legalmente exigida o experiencia acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como en su caso la colegiación cuando así se requiera.

c) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo.

d) Que el extranjero cuente con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento.

En caso de que los recursos acreditados deriven del ejercicio de la actividad por cuenta propia, su valoración se realizará una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad.

Las cuantías a acreditar serán aquéllas previstas en relación con solicitudes de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, en función de las personas que el interesado tenga a su cargo.

e) Haber abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta propia'.

b.- Es certero que la parte apelante carece de razón sobre la existencia de un defecto, de índole formal, en sede de justificación del debido cumplimiento del requisito previsto en el punto c) del artículo 105.3.

'c) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo'.

'... La Administración no ha alegado este defecto en su momento, sino a la finalización de la tramitación del expediente, incurriendo con ello en vicio de nulidad al no haber otorgado al interesado el plazo de diez días para su subsanación' (apelación).

La Subdelegación del Gobierno en Valencia debió comprobar, al resolver acerca de la solicitud presentada por Dª Edurne , si ésta respeta y se atiene a la totalidad de las exigencias normativas que, con precisión, fija el artículo 105 del reglamento de extranjería para acceder a un permiso inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena.

La falta de requerimiento expreso sobre alguno de esos presupuestos no encamina a la anulación del acto administrativo de que se trate. Aquí no existe pérdida alguna de derechos de contradicción y defensa cuando el interesado conocía cuáles eran los supuestos legales que debía exhibir a la hora de acceder a la autorización pedida.

2.-'... y, en el caso que nos ocupa, a trabajo por cuenta propia deben acreditarse los requisitos exigidos en el artículo 105 del mismo' (fundamento de derecho segundo, decisión de 7 marzo 2016).

a.- '... Servicios técnicos de ingeniería' (página 3ª, escrito de apelación).

Aquí, la defensa en juicio de Dª Edurne se limita a constatar que el marco de actuación sobre el que llega parte de la actividad profesional, por cuenta propia, que trata de realizar en España tiene que ver más con '... su formación de postgraduados universitarios'; 'es intención de esta parte desarrollar la innovación, la mejora y la creatividad en la resolución de proyectos en distintas escalas y tipos de productos' (página 3ª, apelación).

Pero, tras señalar ese hecho, de forma alguna despliega las ineludibles alegaciones/pruebas que exhiban la concordancia entre el ejercicio de esa actividad y la normativa aplicable (artículo 105.3).

b.- '... Servicios de publicidad' (página 3ª, apelación).

Del mismo modo a lo expuesto en el punto anterior, discrepa de las afirmaciones judiciales de instancia sobre la base de la aportación de '... dos presupuestos y cartas de aceptación oferta de servicios profesionales por parte de la entidad Samex Servicios Agremex y Logística Legal S.L.P.' (página 4ª).

En medida alguna prueba que ello supone - lo que no parece verosímil - la coincidencia con los muy taxativos términos legales aquí aplicables.

Ni siquiera menciona y/o crítica las referencias que, acerca de este extremo de su solicitud, recoge la sentencia de 13/02/2017 : '... Pel que fa a l'activitat de publicitat i marketing, la demandant no va aportar cap projecte en els terminis de les normes citades'.

c.- '... Subarriendo de habitaciones' (página 4ª, escrito de apelación).

No es dudoso que esta actividad es una de las actividades profesionales que, en su caso, permitiría obtener un título de residencia inicial por cuenta propia.

Pero tampoco es dudoso que, para serlo, es necesario mostrar el respeto de las exigencias que detalla el punto a) del artículo 105.3: '... a) Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada'.

Nada ha dicho, al respecto, la solicitante de la tutela judicial. Sin embargo, sobre ella pendía la carga de acreditar cuáles son los presupuestos pedidos, ya sea por la legislación municipal ya por la autonómica, para ejercer una actividad como la que ejecuta ya en una de las viviendas que tiene alquiladas en la CALLE000 de la ciudad de Valencia.

Además, resulta que la norma pide: 'c) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo'.

Tampoco hay constancia certera sobre ello (al menos, sobre que 'la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente', en el supuesto de que considerásemos no aplicable la creación de empleo) en el seno del expediente administrativo que se remitió al Juzgado a quo o en los autos del proceso 312/2016.

Con lo expuesto, es innecesario comprobar la coincidencia/falta de coincidencia con la realidad de las cosas de la mayor parte de las afirmaciones sobre las que se asienta la pretensión revocatoria de la sentencia de febrero 2017, y ello en lo que hace a este extremo de 'subarriendo de habitaciones': '...se ha proporcionado un principio de prueba sobre la viabilidad económica de las tres actividades (...) se ha aportado los recursos generados durante el ejercicio 2016 (...) si la actividad proyectada supone la prestación de un trabajo autónomo (...) esta posible incidencia no debe ser tenida en cuenta como requisito indispensable en el momento de la concesión de la autorización' (página 10ª, apelación).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Dª Edurne contra la sentencia 62/2017, de 13 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 312/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que la Sra. Edurne presentó frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 7 de marzo de 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 16 de junio de ese año -, que rechaza la solicitud de modificación de un permiso de estancia por estudios a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.

2.- CONFIRMAResta resolución judicial.

3.- IMPONERla totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.