Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 653/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 209/2018 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00653/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Equipo/usuario: UP3

Modelo: N11600

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051

Correo electrónico:

N.I.G:30030 33 3 2018 0000320

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000209 /2018 /

Sobre:AGUAS

De D./ña. Adrian, Agustín

ABOGADOJUAN DIEGO MENA SANCHEZ,

PROCURADORD./Dª. FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO

ContraD./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

RECURSO núm. 209/2018

SENTENCIA núm. 653/2019

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Iltmo/as. Sres/as.:

Dª. Leonor Alonso Díaz- Marta

Presidente

D. José María Pérez-Crespo Payá

D. Enrique Quiñonero Cervantes

Magistrado/as

Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 653/19

En Murcia, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº. 209/18, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada y referido a regularización de aprovechamiento por uso consolidado.

Parte demandante:D. Adrian y D. Agustín, representados por el Procurador Sr. Bernal Segado y defendido por el letrado Sr. Mena Sánchez.

Parte demandada:La Confederación Hidrográfica del Segura, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:la Resolución de 22 de enero de 2018 de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica dictada en el expediente NUM000, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la de 9 de noviembre de 2016 por la que se deniega la solicitud de regularización de dos sondeo para uso agrícola de 45,70 has, al amparo de lo establecido en el art. 36 de las disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, ubicado en las coordenadas UTM (ETRS89): Pozo 1: 680245-4186483683.000-4.189.700 y Sondeo 2: 680492-4186686 y se requiere al interesado para que, en el plazo de un mes, proceda a efectuar el sellado del pozo y el precinto definitivo de la planta desalobradora, de no haber sido realizado y en caso de existir esta, así como la retirada de las conducciones que comuniquen la planta con el pozo y de la conducción de evacuación de las salmueras.

Pretensión deducida en la demanda:Que se dicte sentencia por la que, estimando la misma, acuerde anular dicha resolución y, en su lugar, ordene a la CHS dicho reconocimiento en forma de regularización del uso consolidado, al no considerarse generación de nuevos regadíos sino consolidación de los ya existentes y, de manera subsidiaria, en el supuesto de no conceder lo anterior y teniendo en cuenta que a fecha actual dicho aprovechamiento se encuentra debidamente 'clausurado', se mantenga la citada clausura, al cumplir con la misma función que el sellado, todo ello debido a que la situación actual del aprovechamiento no puede ocasionar una grave perturbación de los intereses generales o de tercero, de este modo el citado aprovechamiento quedaría a disposición de futuras Autorizaciones temporales para la explotación durante la vigencia de los presentes y futuros decretos de sequía, como el actual decreto de sequía conforme a su Disposición Final tercera, el Real Decreto 335/2016, de 23 de septiembre, por el que se prorroga la situación de sequía declarada para el ámbito territorial de la CHS por el Real Decreto 355/2015, según lo dispuesto en el art. 36.7 del anexo X, Disposiciones Normativas del PHDHS (periodo 2015-2021) y, todo ello, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tales declaraciones, con imposición de costas a la Administración demandada

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez-Crespo Paya, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -En el presente recurso contencioso administrativo, una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO. -Dado traslado de aquella a la Administración demandada, esta se opuso al recurso e interesó su desestimación.

TERCERO. -Fijada la cuantía y recibido el recurso a prueba se practicó la declarada pertinente.

CUARTO.- Concluido el periodo probatorio y formuladas por las partes sus escritos de conclusiones, se procedió a señalar para la votación y fallo el día veintiocho de noviembre del dos mil diecinueve, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de esta.

Fundamentos

PRIMERO. -Dirige la actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Resolución de 22 de enero de 2018 de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica dictada en el expediente NUM000, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la de 9 de noviembre de 2016 por la que se deniega la solicitud de regularización de dos sondeo para uso agrícola de 45,70 has, al amparo de lo establecido en el art. 36 de las disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, ubicado en las coordenadas UTM (ETRS89): Pozo 1: 680245-4186483683.000-4.189.700 y Sondeo 2: 680492-4186686 y se requiere al interesado para que, en el plazo de un mes, proceda a efectuar el sellado del pozo y el precinto definitivo de la planta desalobradora, de no haber sido realizado y en caso de existir esta, así como la retirada de las conducciones que comuniquen la planta con el pozo y de la conducción de evacuación de las salmueras.

Alegaba la parte recurrente los siguientes motivos de impugnación:

1. - La falta de motivación del acto recurrido ante la demostrada acreditación documental de la existencia del aprovechamiento con anterioridad al 21 de agosto 1998.

Se ñala, en tal sentido, que está acreditada la existencia de este aprovechamiento en base a los siguientes documentos que obran en el expediente y en la demanda:

a) El Documento emitido por la mercantil NOVEDADES AGRÍCOLAS de fecha 05 de marzo de 1997, de instalación de bomba sumergible.

b) El emitido por la mercantil NOVEDADES AGRÍCOLAS de fecha 09 de febrero de 1997, de instalación de bomba sumergible.

En tiende que, a la vista de aquella documentación y con arreglo a Ley, sería del todo imposible cuestionar su existencia anterior al 21 de agosto 1998, debiendo de admitirse y por consiguiente proceder a la oportuna concesión y regularización del demostrado uso consolidado con arreglo al art. 34 del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura.

In voca, en cuanto a la carga de la prueba de la citada acreditación lo establecido por el TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 23 abr. 2013, Rec. 3963/2010.

Y, aporta para su debida acreditación histórica de ortofotos extraídos del propio visor de la CHS desde 1997 hasta la actualidad.

2.- La vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad y potestad discrecional.

Señala que la concesión es la figura básica para posibilitar la utilización privativa de las aguas y otorgamiento ha de ser discrecional, pero a la vez motivada, pudiendo ser revisadas, de acuerdo con lo establecido en el art. 65 de la Ley de Aguas, puesto que discrecionalidad no equivale a arbitrariedad.

Considera que no es razonable decir que el recurrente 'no ha acreditado debidamente el uso consolidado', más aún, cuando junto con la documentación aportada por la parte, no se ha desarrollado actuación emitida o desarrollada por los servicios adscritos a este Organismo de cuenca tendente a revisar, comprobar y discutir los extremos expuestos y aducidos, encontrándose única y exclusivamente los documentos e informes aportados de parte, añadiendo que, tampoco existe en este procedimiento informe técnico, limitándose a aludir, de forma genérica, que se desestimaba 'al no haber aportado toda la documentación necesaria', lo cual era contrario a lo dispuesto por el propio Comisario de Aguas en su nota interior de 18 de septiembre de 2015 sobre el funcionamiento interno de la Comisaría de Aguas en su apartado de documentación recomendada para acreditar la condición de uso consolidado.

4.-La acreditación técnica de usos consolidados al amparo del art. 34 del PHDHS.

Señala que aportó la debida acreditación sobre el aprovechamiento de aguas antes mencionado mediante Informe Técnico elaborado por Ingeniería y Consultoría de Aguas, S.L. (ICA), en su calidad de Gabinete Técnico especializado en aguas subterráneas. Igualmente, que se aportó 'Informe de acreditación técnica complementaria sobre los requisitos a seguir, conforme a la instrucción interna del Sr. Comisario de Aguas, en la regularización de aprovechamientos consolidados conforme a lo previsto en el art. 34 del P.H.D.H.S.' elaborado también por ICA.

En estos se valoran las dotaciones necesarias según el uso previsto en el PHDHS, teniendo en cuenta los posibles aprovechamientos complementarios e incidiendo en la absoluta ausencia de generación de nuevos regadíos, al estar acreditando la consolidación de los ya existentes, aludiendo que la ausencia de volúmenes continuos aportaos por el Trasvase Tajo Segura y la propia Comunidad de Regantes, obligan a la disparidad y variabilidad de los déficit que vienen a subsanar las aguas subterráneas del pozo.

Igualmente, se da el debido cumplimiento a la hora de acreditar y comprobar la continuidad y por tanto el reconocimiento de los derechos al aportar histórico de ortofotos extraídos del visor de la Confederación desde 1997 hasta la actualidad.

Agrega que resulta difícil que personas físicas que no tienen obligación de conservar documentación más allá de los plazos tributarios que conserven documentación más allá de veinte años, poniendo de manifiesto distintas normativas y plazos para la conservación de documentación diferente a los tributarios.

5.- La ausencia de motivación y arbitrariedad del acto administrativo recurrido, ya que, en contra de los documentos aportados por el demandante, se resuelve de manera ligera indicando: '... no habiendo presentado la documentación que acredita la antigüedad del aprovechamiento, ya que la presentada no demuestra la explotación del sondeo antes del 21/08/1998...'.

6.- El mantenimiento de la clausura del aprovechamiento ante una supuesta sentencia desfavorable.

Señala que si atendemos fielmente a lo dispuesto en el art. 36.7 del anexo X, Disposiciones Normativas del PHDHS (periodo 2015-2021), ' las explotaciones que por los motivos anteriormente referidos no puedan ser regularizadas, serán clausuradas.', en el supuesto hecho de una sentencia desfavorable y teniendo en cuenta que a fecha actual dicho aprovechamiento se encuentra debidamente 'clausurado', se debe mantener la citada clausura, al cumplir con la misma función que el sellado.

Refiere que, todo ello, porque la situación actual del aprovechamiento no puede ocasionar una grave perturbación de los intereses generales o de tercero, al suponer únicamente una sustitución del sellado por la clausura y, el citado aprovechamiento quedaría a disposición de futuras Autorizaciones temporales para la explotación, como ha venido ocurriendo durante la vigencia del Decreto de sequía conforme a su Disposición Final tercera, el Real Decreto 335/2016, de 23 de septiembre, por el que se prorroga la situación de sequía declarada para el ámbito territorial de la CHS por el Real Decreto 355/2015, procediendo nuevamente a su correspondiente clausura, corroborada y supervisada en todos sus extremos por la propia CHS, Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, y en su nombre su Servicio de Policía de Aguas y Cauces mediante el correspondiente precinto del aprovechamiento clausurado.

SEGUNDO. - El Abogado del Estado, se opone a la demanda y tras explicar la razón de ser del artículo 36 del PHS, refiere que contrariamente a la situación establecida en las transitorias Ley de Aguas de 1985, ahora el propietario no ostenta derecho alguno a mantener una situación ilegal, y el otorgamiento de esas concesiones, discrecionales y motivadas, parte de la necesidad de tener esas situaciones correctamente identificadas que permitan el desarrollo de las medidas previstas en el plan., siendo, en todo caso, aquel otorgamiento discrecional, como establecen el art. 59.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), y el art. 93 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH).

De lo anterior deduce que el actor no tiene un verdadero derecho a obtener la legalización del regadío que, no debe olvidarse, es ilegal, sino que la Administración dispone de la facultad de otorgar (o no) discrecional y motivadamente una concesión transitoria de breve duración siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello, es decir, que los aprovechamientos estén actualmente en explotación, que lo estaban el 21 de agosto de 1998, la superficie que se regaba y que se ha venido explotando hasta la actualidad de manera continuada; y que además estará condicionada a que no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una, están previstos en el plan (art. 36.6 PHDHS).

Señala que, entre los requisitos se encuentra la acreditación de la existencia del aprovechamiento antes del 21 de agosto de 1998 y que su uso ha sido continuado hasta la actualidad, siendo lógico que, para determinarla existencia del aprovechamiento se deban poner las características que el mismo poseía en la citada fecha.

Refiere, a la vista de la experiencia adquirida en expedientes de reconocimientos de derechos, que no basta con acreditar simplemente la existencia del sondeo o perforación, sino también de las instalaciones del elevador y del uso, así como las características y aforo del aprovechamiento, lo que requiere acreditar el destino de las aguas, el caudal y superficie regable.

Reitera que no cabe colocar en peor situación a quien goza de un derecho frente a quien trata de regularizar un aprovechamiento ilegal que no tiene un verdadero derecho, sino una simple expectativa de derecho, es decir, el derecho existe en potencia, pero para que surja con plena eficacia es preciso que se produzca determinado evento, que es el cumplimiento de todos los requisitos así como el otorgamiento discrecional por parte de la Administración de la concesión, lo que reafirma con referencia a las SSTS del 3 de noviembre de 2005 y 30 de marzo de 2006.

De este modo, entiende que no basta con presentar la documentación que de forma ordinaria el RDPH exige para tramitar una concesión o modificación de características, sino que además el solicitante que pretenda acogerse a lo previsto en el art. 36 del PHDHS (antiguo art. 34 del plan 2009-2015) deberá justificar que, con anterioridad al 21 de agosto de 1998, y hasta la actualidad, ha venido utilizando el recurso solicitado, para lo que no hay medios de pruebas tasados.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso concreto, dice que no se aportan todos los documentos exigidos por la CHS, documentos que se consideran imprescindibles para la tramitación del expediente, por lo que no puede considerarse que el aprovechamiento en cuestión reúna los requisitos necesarios para poder ser regularizado.

En este caso y, en relación con los documentos emitidos por mercantil NOVEDADES AGRICOLAS, uno de 5 de marzo de 1997 y otro de 9 de febrero de 1997, ambos de instalación de bomba sumergible, mantiene que son albaranes que, en modo alguno, pueden justificar la existencia del aprovechamiento ni mucho menos su explotación, sin que los citados documentos puedan hacer prueba frente a terceros, no habiendo acompañado documentación sobre aforo o certificación de puesta en marcha.

Agrega que las ortofotos acreditan que la superficie estaba transformada, no la cultivada y en regadío, aparte de disponer recursos de otros aprovechamientos.

En relación a la tabla aportada en el informe pericial sobre consumos estimatorios realizados del pozo, señala que estos son estimatorios, al no estar acreditar que estos se hubieran llegado a realizar.

Tampoco que se ha cultivado la totalidad de la superficie no aportando documentación de facturas de compras de semillas o de vivero, de venta de producción.

Aclara el Abogado del Estado que no puede olvidarse que el régimen jurídico de la concesión se encuentra impregnado por el conjunto de facultades que la Administración se reserva, y que constituyen manifestaciones de su posición de imperiumfrente al concesionario. De ahí que sea el mismo al que corresponda probar y acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el procedimiento concesional, sin que en esa labor pueda ser sustituido por la Administración como parece pretender el recurrente.

Por todo ello, no habiendo presentado la documentación requerida por la CHS, documentación que se consideraba esencial para la tramitación del expediente, y no acreditando además de forma suficiente la existencia y explotación del aprovechamiento, así como sus características antes del 21 de agosto de 1998, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

En cuanto a la alegación de falta de motivación de la resolución recurrida, en particular por la ausencia de informe técnico que ampare la voluntad de la Administración, tras poner de manifiesto distintas sentencias del Tribunal Supremo, refiere que la resolución recurrida está perfectamente motivada, pues expresa las razones por las cuales adopta su decisión.

Y, en este caso concreto, se desestima la solicitud por no haber presentado la documentación que acreditara la antigüedad del aprovechamiento, ya que la presentada no demuestra la explotación del sondeo antes del 21 de agosto de 1998, siendo que al actor le incumbía la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, obligando el apartado séptimo de este artículo a tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, lo que permite atemperar el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, como ocurre en el presente caso, sin que en esa carga probatoria pueda ser sustituido por la Administración.

Aclara, además, que la forma de acreditar los requisitos exigidos para la legalización del aprovechamiento no está predeterminada, pudiendo utilizarse cualquier medio de prueba válido en derecho, que deberá ser valorado por la Administración en cada caso concreto.

Respecto a la naturaleza de la Instrucción dictada por el Sr. Comisario de Aguas de 18 de septiembre de 2016, entiende que es un medio idóneo para realizar la interpretación de las normas que regulan la regularización y tienen amparo en el art. 21 de la Ley 30/1992 y, considera que constituyen resoluciones administrativas que se engarzan en el ámbito propio de organización administrativa con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructura, con un contenido y finalidad específicos en cuanto actos y directrices no incluibles en el ejercicio de la potestad reglamentaria, lo cual corrobora con la referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2006.

En este caso concreto afirma que es evidente que nos encontramos ante una Instrucción, ya que se trata de criterios fijados por el Sr. Comisario de Aguas para dirigir, coordinar, unificar y establecer criterios de actuación e interpretación de su personal jerárquicamente dependiente, que son los únicos destinatarios de la Instrucción, no afectando a los derechos y deberes de los interesados ni regulando normativamente, en modo alguno, su conducta.

Finalmente, en cuanto a la pretensión subsidiaria de que, para el caso de no estimar la demanda, se mantenga la clausura y no se acuerde el sellado, invoca el art. 188b bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que considera aplicable, pues determina que, en caso de constatación administrativa de la inexistencia de un aprovechamiento, ha de procederse al sellado del sondeo, debiendo realizarse éste con material inerte.

Ello, además, afirma es coherente con lo previsto en último párrafo del art. 36 del Plan Hidrológico de cuenca, que contempla la clausura de aquellos aprovechamientos que no puedan ser regularizados.

Por ello, la forma en que ha de realizarse la clausura viene impuesta por el legislador, sin que pueda sustituirse judicialmente la misma, so pena de incurrir en un exceso de jurisdicción, por lo que no cabría sustituir el sellado con material inerte, por la clausura, al venir este modo de clausura impuesto por el legislador, máxime si se tiene en cuenta que, de desestimarse el recurso, se estaría negando todo derecho al aprovechamiento.

A lo que añade que, ante futuras e hipotéticas legalizaciones, el sellado no es irreversible como acredita el informe firmado por el Comisario de Aguas elaborado con ocasión de la pieza separada de medidas cautelares.

Termina recordando que el apartado sexto del art. 36 del PHCS condiciona el otorgamiento de cada concesión a que, con la prórroga de la explotación actual, no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una, se han previsto en este Plan, debiendo de tener en cuenta que la masa de agua subterránea del Campo de Cartagena está sobreexplotada y, por ello, aun considerando acreditada la existencia del aprovechamiento antes del 21 de agosto de 1998 deben valorarse el cumplimiento de los objetivos medioambientales, por lo que no procedería otorgar directamente la concesión ante una hipotética estimación del recurso contencioso-administrativo, sino retrotraer el procedimiento a fin de ordenar a la CHS la resolución del expediente, que no se terminó de tramitar al faltar documentación esencial, valorando también el aspecto medioambiental, que no lo fue en la resolución recurrida al no considerar acreditada la existencia y explotación del aprovechamiento con anterioridad al 21 de agosto de 1998.

TERCERO. -Del expediente administrativo se extraen los siguientes datos que interesa destacar:

1.- En fecha 4 de febrero de 2015, se presentó por D. Adrian y D. Agustín solicitud de concesión de aguas subterráneas de dos pozos en el término municipal de Torre Pacheco, en el PARAJE000, en las coordenadas UTM-ETRS89: X680245 y 4186483 y X680492 y 4186686 de una profundidad de 40 y 35 metros respectivamente, con un diámetro de 250 mm. el primero y de 500 mm. el segundo y una potencia de bomba de 7,5 y 5.5 cv para una superficie de 31,5707 has, para una dotación complementaria a la del Trasvase de 3.000 m3/ha/año, lo que hacía un volumen de 84.715 m3.

Se acompañó relación de polígonos, parcelas y superficies, planos y certificación de la CR del Campo de Cartagena de figurar en el Censo de Propietarios de la misma.

2.- En fecha 20 febrero de 2015, se acordó por la Confederación Hidrográfica el inicio del expediente, comunicándole, en fecha 26, aquel inicio y plazo para la resolución de este, el cual daba lugar al expediente NUM000.

Al mismo tiempo, al entender que no estaba suficientemente acreditados los hechos en que se basa se le comunicaba que debía aportar documentación adicional probatoria e informativa de la existencia de los dos sondeos que alegan ubicados en la PARAJE000 y de su utilización para riego agrícola con anterioridad al 21/01/98, a cuyo efecto debía presentar: Ortofoto original en la que se señale claramente la superficie de riego a regularizar, la cual será una ampliación en color del vuelo fotográfico 1999-2000 de la zona de aprovechamiento, certificada por el Instituto Geográfico Nacional (IGN) con su fecha de captura y sobre esta indicar la superficie destinataria de las aguas cuya concesión se solicita; certificación catastral de la situación actual de las parcelas destinatarias de las aguas, con identificación de su titular y tipo de cultivo; acreditación documental razonable de los recursos hídricos de los que disponía/aplicaba referidos al 21/08/1998 o anterior, indicando y acreditando, por cualquier medio válido en derecho, el volumen anual consumido en la fecha en que se manifiesta la existencia del riego; tipo de aguas empleas, uso o destino de las aguas; superficie en has de riego, fotos instalación de la instalación de la toma.

3.- En fecha 27 de abril de 2015, en respuesta de aquel requerimiento, D. Adrian y D. Agustín presentaron escrito aportando la documentación siguiente: las certificaciones catastrales, fotos de los sondeos, indicando que el tipo de aguas empleadas es subterráneas, complementario al Trasvase, siendo su uso el riego en invierno de coliflor al aire libre y en invernaderos de calabacín y en verano de para riego de melones al aire libre y en invernaderos pimientos, utilizándose una dotación complementaria de 143.842,50 m3/al año, siendo la superficie en HAS de 47,9475 has, indicando los puntos de captación.

Dicha documentación la completó con la ortofoto de vuelo original certificada, sobre la que señaló la superficie destinataria de las aguas.

4.- En fecha 7 de octubre de 2015, se realizó una visita a campo de aquellos pozos reflejando la existencia de estos y su ubicación y la superficie cultivada con estos, de olivos y hortalizas en invernadero.

5.-En fecha 16 de octubre de 2015, se le otorgó un nuevo plazo para que presentara documentación de la construcción y puesta en marcha de los pozos, citando, como por ejemplo las facturas de construcción de pozos u otros documentos.

6.- En fecha 6 de noviembre de 2015, en contestación al citado requerimiento presentaron albaranes de fecha febrero y marzo de 1997 de la empresa instaladora de los pozos.

7.- En fecha 30 de septiembre de 2016, se dictó resolución, en el que se decía que los albaranes de febrero y marzo de 1997 no acreditaban que los pozos estaban en explotación con anterioridad al 21 de agosto de 1998 hasta la actualidad, no acreditando el volumen consumido en la fecha en que se manifiesta la existencia del riego, ni la ejecución de las captaciones mediante documentos públicos, ni su utilización continuada en el tiempo o que la superficie se regara con estos, al estar dentro del perímetro de riego de la CR del Campo de Cartagena, dándole un trámite de audiencia.

8.- En fecha 27 de octubre de 2016, presentó escrito solicitando una prórroga para formular alegaciones y presentar las pruebas pertinentes.

9.- En fecha 9 de noviembre de 2016, se dictó por el Comisario de Aguas resolución por la que se denegaba la regularización de un sondeo para uso agrícola de 20,35 has, al amparo de lo establecido en el artículo 36 de las Disposiciones Normativas del PHDHS.

En dicha resolución se decía que no bastaba con presentar la solicitud y acreditar que las captaciones existían antes de 1998, sino demostrar que el 21 de agosto de 1998 estaban en explotación, la superficie que se regaba con ellas y que se ha venido explotando hasta la actualidad de manera continuada.

Señalaba que había que demostrar que el 21 de agosto de 1998 estaba en explotación, la superficie que se regaba con ellas y que se venía explotando, no bastando con presentar la solicitud y acreditar que las captaciones existían antes y la presenta no justifica la antigüedad del aprovechamiento y su explotación hasta la actualidad, ni el volumen consumido con anterioridad al 21/08/1998 y hasta la actualidad.

10.- En fecha 16 de noviembre de 2016, los Sres. Adrian Agustín presentaron recurso de reposición contra la anterior resolución, en la cual se afirmaba que no se había alegado justa causa para la denegación, en cuanto que el Organismo modificó los requerimientos necesarios descritos en el articulado, añadiendo una serie de justificaciones aparentes para acreditar la existencia con anterioridad al 21 de agosto de 1998, no estando motivada la resolución y era innecesario el requerimiento de sellado del pozo y precinto definitivo.

117.- En fecha 22 de enero de 2018, se dicta resolución desestimatoria de aquel recurso de reposición, siendo esta la impugnada en esa litis.

En la demanda se acompañó informe técnico de la improcedencia del sellado de pozo y posteriormente informe de acreditación técnica sobre los requisitos a seguir, conforme a la instrucción interna del Sr. Comisario de Aguas, en la regularización de aprovechamientos consolidados conforme al artículo 34 del PHDS.

CUARTO. -Sobre la motivación de la resolución impugnada.

Al respecto cabe señalar que conforme a lo establecido en el artículo 59.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001 y el artículo 93.7 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, todo uso privativo de aguas no incluido en el artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, requiere concesión administrativa, la cual se otorgará, según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal, siendo su otorgamiento discrecional y debiendo motivarse las resoluciones que serán adoptadas en función del interés público.

Este deber de motivación no es sino una exigencia de los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 de la Constitución Española de 1.978 y que. de forma específica para los actos que se dicen en el ejercicio de potestades discrecionales, recoge el artículo 35 letra d de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Dicha motivación, como disponía el artículo 54 de la Ley 30/92 y, en la actualidad, el citado artículo 35, ha de serlo con una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, es decir, no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa, pero, con la finalidad, en todo caso, de un lado, dar a conocer al destinatario de los mismos las razones, concretas y precisas aunque no exhaustivas, de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento, la parte pueda impugnarla ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez --esta es la segunda finalidad--, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

En el supuesto que nos ocupa, del examen de las actuaciones del expediente no puede afirmarse, como se sostiene por la parte recurrente, que exista falta de motivación en la resolución denegatoria de la concesión solicitada destinada a la regularización de unos aprovechamientos consolidados cuya existencia fuera anterior al 21 de agosto de 1998 y, ello, por cuanto no se limita a exponer la normativa aplicable al supuesto, sino que tras poner de manifiesto que, a la vista del artículo 36 de las Disposiciones Normativas del PHDHS, aprobado por el Real Decreto 1/2006, de 8 de enero, no basta con presentar la solicitud y acreditar que las captaciones existían antes de 1998, sino que había que demostrar que, a la citada fecha, estaba en explotación, la superficie que regaba y que se venía explotando de forma regular y, a través de la presentada no se había demostrado aquella explotación anterior a 21 de agosto de 1998 y hasta la actualidad los volúmenes de agua consumidos antes y después y todo ello se le puso en conocimiento a la parte, dándole trámite de audiencia, sin que aportara otra documentación diferente.

De este modo, la parte ha podido conocer las razones por las que la Confederación Hidrográfica, lo cual ha posibilitado, a su vez le ha permitido discrepar ante esta Sala de la argumentación vertida por aquella para mantener el criterio denegatorio y plantear ante esta, si, en base a la documentación por el mismo aportada se había acreditado o no la explotación continuada y con anterioridad al 21 de agosto de 1998 de aquel aprovechamiento de agua que pretendía consolidar, por lo que no puede calificarse, en modo alguno, de arbitraria aquella.

Dicho criterio ha sido sostenido por esta Sala en diversas sentencias como las núms. 117/18, 123/18, 138/18, 144/18 o 172/18.

QUINTO. - Entrando a conocer sobre el fondo de la pretensión, debemos de poner de manifiesto la normativa de aplicación.

Así, no debemos olvidar, tal y como se expuso, que de acuerdo con el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Aguas todo uso privativo de aguas no incluido en el artículo 54 de este requiere concesión administrativa, la cual se otorgará, según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal, siendo su otorgamiento discrecional y debiendo motivarse las resoluciones que serán adoptadas en función del interés público.

Y, en este caso, en las Disposiciones Normativas del Plan Hidrográfico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobado por el Real Decreto 1/2016 de 8 de enero, se establecen, en la Sección Segunda, del Capítulo VII, las medidas para la utilización del dominio público hidráulico, disponiendo, con carácter general, el artículo 33.2 que 'no se otorgaran concesiones o autorizaciones de aguas que impliquen la asignación de nuevos volúmenes o el incremento en la demanda real de las de las explotaciones existentes como consecuencia de un cambio en sus características esenciales, ni tampoco aquellas orientadas a la generación de nuevos regadíos o áreas de demanda, hasta que se garantice que no producen incidencia negativa alguna sobre los objetivos medioambientales planteados y siempre que no se prevea que produzcan afecciones a terceros', lo cual reitera en el artículo 35.3, al declarar que 'con carácter general, no se otorgarán concesiones ni autorizaciones que impliquen la asignación de nuevos volúmenes de agua subterránea o el incremento en la demanda real de las explotaciones existentes como consecuencia de un cambio en sus características esenciales y solo excepcionalmente, podrían concederse, para determinados supuestos que contempla en su número cuarto'.

El supuesto que nos ocupa no se refiere a la solicitud de una nueva concesión al amparo del artículo 35, ni a la revisión o modificación de otra anterior prevista en el artículo 34, sino la contemplada en el artículo 36, destinada a regularizar aprovechamientos existentes, es decir, que, sin haber obtenido autorización previa, se venían explotando.

Dicha posibilidad de regularización quedaba restringida, conforme al número primero del citado artículo, a los usos consolidados que define como 'aquellos que puedan acreditar su existencia con anterioridad al 21 de agosto de 1998, al ser la fecha en la que entró en vigor el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, por el que se aprobaron los primeros planes hidrológicos de cuenca. Los regadíos que puedan acreditar su existencia en dicha fecha no tendrán la consideración de nuevos regadíos'.

Además, su otorgamiento estará sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) Los objetivos medioambientales en las distintas masas de agua de la cuenca en el horizonte temporal que se establece en este Plan Hidrológico 2015-2021.

b) Las medidas adoptadas como consecuencia de las declaraciones de masas de agua subterránea en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo o químico, o en su caso de sobreexplotación.

Y, previendo, en su número séptimo, que aquellas explotaciones que no puedan ser regularizadas serán clausuradas.

De lo anterior se deduce que, no bastará acreditar, tal y como sostiene la parte recurrente, que las captaciones existían antes de 1998, sino que el 21 de agosto de 1998 estaba en explotación, sus características y aforo y la superficie se regaba con ellas, así como que se ha venido explotando de forma continuada, no debiendo olvidar que, de acuerdo con el artículo 102 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, se establece que, en las concesiones de agua para riego, se fijará, además la superficie con derecho a riego y la superficie regable en hectáreas, los términos municipales y provincias donde la misma esté situada, el volumen de agua máximo a derivar por hectárea y año, y el volumen máximo mensual derivable que servirá para tipificar el caudal máximo instantáneo, por lo que deberán justificarse las características de este no solo antes de 1998, sino que las mismas permanecido hasta que se instó.

La carga de la prueba de la concurrencia de los requisitos que se han puesto de manifiesto incumbe al recurrente, en cuanto que es el mismo quien pretende regularizar una explotación que, hasta entonces ha permanecido ilegal y, todo ello, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-En el presente caso el actor, se le requirió, entre otra documentación, presentara la acreditación documental y puesta en marcha de los pozos, habiéndose limitado a aportar dos fotocopias de albaranes de fecha febrero y marzo de 1997 de la empresa Novedades Agrícolas.

Dicha solicitud fue rechazada fundamentalmente por no acreditar la antigüedad del aprovechamiento anterior a 21/08/1998 y hasta la actualidad, ya que la presentada no demostraba, a juicio de la Confederación, la explotación del sondeo antes del 21/08/08, el volumen anual consumido, no habiendo adjuntado de la que consideraba imprescindible.

Posteriormente, en trámite de prueba la demanda ha presentado un nuevo informe redactado por Ingeniería y Consultoría de Aguas (ICA) con el que pretendía acreditar la existencia del citado aprovechamiento con anterioridad al 21 de agosto de 1998 y que se venían utilizando desde esa fecha hasta la actualidad y, ello, en base a la documentación que ya se había presentado al expediente administrativo. Y refiere que el déficit de agua proporcionado por la Comunidad de Regantes del Trasvase desde el año 1996 ha sido solventado a través de aguas extraídas del pozo, las cuales han variado todos los años en función de los suministrados por aquel, elaborando una Tabla donde quedan patentes los consumos estimatorios realizados del pozo.

Finalmente, ante esta Sala compareció D. Mauricio, quien indicó que llevaba el mantenimiento eléctrico de las fincas, transformadores, riegos, afirmando que el pozo se estaba utilizando desde 1998, sin que hubiera habido variación de cultivos, aclarando que ha visitado las parcelas dos o tres veces y estas no han estado en blanco.

De la anterior prueba practicada no se deduce que, a fecha 21 de agosto de 1998 aquellos sondeos se hubieran puesto en funcionamiento al limitarse a acompañar albaranes, no facturas, las cuales, como documentos privados no hacen prueba en contrario, sin adjuntar cualquier otro documento público del que se deduzca, que efectivamente comenzó a utilizarse en aquella fecha y, sin acompañar ninguno otro del que se dedujera aquella continuidad, ya que nada consta acerca de los volúmenes extraídos inicialmente o en los años sucesivos, al no acreditarse que se hubiera instalado ni tan siquiera contador y sin que, baste para probar esta circunstancia el testimonio de quien dijo llevar el mantenimiento eléctrico de la finca, cuando ni tan siquiera se acompañan facturas emitidas por aquel concepto.

Además, el volumen de agua consumida no puede suplirse a partir de la tabla que se contienen en el informe acompañado con la demanda pues lo refiere a estimaciones partiendo del agua que precisan los cultivos y la recibida de la Comunidad de Regantes, pero sin que acreditar, de forma directa cuales eran las que anualmente, procedían de aquel.

Por todo ello, procede el rechazo de este recurso.

SÉPTIMO. -Sobre la posibilidad de clausura con otro tipo de material que no la haga irreversible, para garantizar que el pozo pueda ser utilizado con posterioridad de obtenerse la autorización correspondiente (por ejemplo, para un pozo de sequía)

Esta Sala entiende que una cosa es la medida cautelar a adoptar hasta que se dicte sentencia firme ( art. 132.1 LJCA), y otra mantener dicha medida sine diecon posterioridad y como se dice en la Sentencia de 503/18 ' considera que, una vez firme la sentencia, el actor debe clausurar el sondeo con material inerte ya que así viene prescrito por el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, concretamente en el art. 188 bis, que dice:

'1. En los expedientes de extinción, revisión o modificación de derechos de aguas subterráneas que conlleven el cese de la actividad extractiva, se adoptarán las medidas necesarias para garantizar el sellado por parte del titular de los pozos, sondeos u obras asimilables, con material inerte, de tal forma que no quede alterado el flujo subterráneo en el entorno de la misma y se procederá a la retirada de todos los materiales eléctricos y mecánicos para su reciclado, utilización o traslado a un vertedero autorizado.

2. El Organismo de cuenca podrá, de forma subsidiaria, llevar a cabo el sellado de la captación, repercutiendo los costes de dicha actuación al que hubiera sido titular de la misma.

3. Las previsiones de los dos apartados anteriores, serán de aplicación a las autorizaciones de investigación de aguas subterráneas.'

Además, el art. 36.7 de las disposiciones normativas del PHDHS, aprobadas por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, establece que las explotaciones que no puedan ser regularizadas serán clausuradas; siendo uno de los principales objetivos del sellado de captaciones que carezcan de derecho para su explotación la prevención de la contaminación de acuíferos, ya sea por entradas externas o por interconexión entre acuíferos. La única forma de evitar este tipo de contaminación es el sellado del pozo con material inerte.

En definitiva, el sellado del pozo se puede realizar con material inerte que cumpla su función de protección frente a la contaminación, sin perjuicio de que si en un futuro dicha captación dispusiera de título que permitiera su explotación, se pueda rehabilitar el sondeo con un coste asumible, al no ser irreversible conforme al informe emitido por el Comisario de Aguas y el Jefe del Área de Gestión aportado por la Administración en la pieza de medidas cautelares y acompañado con el escrito de contestación a la demanda.

OCTAVO.- De conformidad al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede la imposición de costas habida cuenta la complejidad del supuesto de hecho a examinar.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Adrian y D. Agustín contra la Resolución de 22 de enero de 2018 de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica dictada en el expediente NUM000, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la de 9 de noviembre de 2016 por la que se deniega la solicitud de regularización de dos sondeo para uso agrícola de 45,70 has, al amparo de lo establecido en el art. 36 de las disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, ubicado en las coordenadas UTM (ETRS89): Pozo 1: 680245-4186483683.000- 4.189.700 y Sondeo 2: 680492-4186686 y se requiere al interesado para que, en el plazo de un mes, proceda a efectuar el sellado del pozo y el precinto definitivo de la planta desalobradora, de no haber sido realizado y en caso de existir esta, así como la retirada de las conducciones que comuniquen la planta con el pozo y de la conducción de evacuación de las salmueras, por ser el acto impugnado conforme a derecho y sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.