Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 654/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 53/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2019/0003419
Recurso de Apelación 53/2020
Recurrente: D./Dña. Eulalio
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 654/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 24 de septiembre de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 53/2020, que ha sido
interpuesto por don Eulalio , representado por la Procuradora doña María Concepción Moreno de Barreda
Rovira y dirigido por la Letrada doña Carmen González Villalobos, contra la sentencia dictada en fecha de 9 de
julio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento
Abreviado tramitados con el número 78/2019 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Eulalio interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 14 de noviembre de 2018.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 9 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 78/2019 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Eulalio interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, la cual formalizó escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 1 de julio de 2020, en que se suspendió por planteamiento de tesis a las partes.

Evacuado el trámite con el resultado que obra en autos, se efectuó nuevo señalamiento para el día 23 de septiembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Eulalio , nacional de Brasil y NIE número NUM000 , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 14 de noviembre de 2018 en la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que '...comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia y trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país'.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo con base en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 23 de abril de 2015, concluyendo que el demandante no había acreditado suficientemente arraigo familiar o social en nuestro país.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Eulalio que solicita la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo, a cuyos efectos aduce falta de motivación suficiente de la orden de expulsión, vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad legal de sustitución de la expulsión por una multa al carecer el apelante de datos negativos, y falta de proporcionalidad de la sanción impuesta atendida su vida familiar, en razón a la convivencia con su pareja de hecho, así como su arraigo en España habiendo acreditado que cuenta con medios de vida.

La Administración apelada ha solicitado la desestimación del recurso por falta de suficiente contenido impugnatorio, y por haberse ajustado a derecho la sentencia apelada.



TERCERO.- Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque aun cuando se reproduzcan formalmente en esta instancia algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.



CUARTO.- El recurso de apelación ha de ser estimado por las razones expresadas por la Sala en la tesis que planteó a las partes, que pasamos a examinar en primer lugar: Se está en el caso de que el expediente administrativo se inició por resolución de 13 de junio de 2018, al haberse detenido a don Eulalio por infracción de extranjería cuando, estando indocumentado, se encontraba realizando una actividad laboral sin contrato.

En la resolución de iniciación no se recogió ninguna circunstancia negativa y se acordó la tramitación del expediente por el Procedimiento Preferente.

Con el escrito de alegaciones subsiguiente a la resolución de iniciación del expediente don Eulalio aportó la página biográfica de su pasaporte en la que las señas de identidad son coincidentes con las facilitadas en el momento de la detención, así como certificado de empadronamiento actual en el que aparece empadronado en una vivienda de Rivas Vaciamadrid junto a doña Zaida , ambos con fecha de alta de 13 de octubre de 2017.

La responsabilidad administrativa del recurrente, en su calidad de autor de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que la resolución sancionadora de 14 de noviembre de 2018 ha considerado existente, puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Como es de ver, la resolución de iniciación del expediente administrativo por el Procedimiento Preferente se ajustó a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, porque la inicial indocumentación de don Eulalio hacía sospechar riesgo de incomparecencia.

Sin embargo, la omisión se subsanó mediante la documentación acompañada al escrito de alegaciones, la cual obra incorporada al expediente y en la que se demostró la identidad del interesado y su residencia efectiva en un domicilio conocido, así como la veracidad de los datos personales que facilitó en el momento de su detención, por lo que, no concurriendo antecedentes penales ni policiales, pudo comprobarse entonces que no existían indicios de los que pudiera inferirse racionalmente el riesgo de incomparecencia de don Eulalio , ni que el mismo fuese a evitar o a dificultar su expulsión, ni que su presencia en España representara un riesgo para el orden público, o la seguridad pública o nacional, de manera que el Procedimiento Preferente inicialmente incoado debió transformarse en Ordinario.

No fue así, y ello nos lleva a concluir que la continuación de la tramitación del expediente sancionador por el Procedimiento Preferente no se ajustó a derecho y que la orden de expulsión adolece de nulidad según la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/17, Sec. 5ª.

Así las cosas, habiéndose acreditado en este caso que no concurrían las circunstancias legales que habilitaban la continuación y resolución del expediente de expulsión por el cauce del Procedimiento Preferente, que debió transformarse en Ordinario sin haberlo sido, es obligado concluir que la orden de expulsión de 14 de noviembre de 2018 adolece de nulidad radical y, en consecuencia, procede estimar el presente recurso de apelación por los fundamentos que hemos expresado en esta sentencia y sin necesidad de entrar a examinar ni a resolver los demás motivos de recurso.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Eulalio contra la sentencia dictada en fecha de 9 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 78/2019 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 14 de noviembre de 2018, que anulamos por los fundamentos expresados en esta sentencia. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0053-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0053-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.