Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 657/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1674/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0029428
Procedimiento Ordinario 1674/2018
Demandante: D./Dña. Cirilo , D./Dña. Angelica y D./Dña. Antonieta
PROCURADOR D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 657/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del
recurso contencioso-administrativo número 1674/2018, interpuesto por doña Antonieta , doña Angelica y don
Cirilo , representados por el Procurador de los Tribunales don Jorge Laguna Alonso y asistidos por la Letrada
doña Susana Álvarez Rodríguez, contra dos resoluciones de 31 de octubre de 2018 dictadas por el Consulado
General de España en Yaoundé que, en reposición, confirma las de 3 de octubre de 2018 denegatorias de
visado de estancia. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Antonieta , doña Angelica y don Cirilo se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 18 de diciembre de 2.018 contra los actos antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fueron emplazados para que dedujeran demanda, lo que llevaron a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso y se acuerde la concesión de los visados de estancia solicitados por doña Angelica y don Cirilo .



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 16 de octubre de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Antonieta , doña Angelica y don Cirilo impugnan d dos resoluciones de 31 de octubre de 2018 dictadas por el Consulado General de España en Yaoundé que, en reposición, confirma las de 3 de octubre de 2018 que denegaban a los dos últimos sus solicitudes de visado de corta duración, 30 días, presentadas para visitar a su hijo.

Las citadas resoluciones denegaron los visados porque 'el objeto y las condiciones de la estancia prevista no están justificadas y no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.



SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente que su intención era la de visitar a su hijo, Jacinto , a su nuera y a sus nietos, Javier y Graciela aportando toda la documentación que acredita la realidad del viaje. Indican que de las cartas de invitación se puede concluir, sin lugar a dudas, que el propósito y las condiciones de la estancia previstas estaban plenamente justificadas y que se trata de un matrimonio que reside de manera permanente en Camerún y que, únicamente, deseaban hacer un viaje temporal para visitar a su hijo, a su nuera y a sus nietos. Alegan la falta de motivación de dichas resoluciones.

Se opone la Administración demandada alegando que la resolución del Consulado deniega dicho visado por entender que no se ha acreditado ni el verdadero propósito de la estancia de corta duración en España, al no haberse aportado prueba fehaciente de que los visitantes sean los suegros de la solicitante del visado. Añade que tampoco se ha acreditado el propósito de los visitantes de regresar a su país de origen, al término de su estancia en España y todo ello revela que la denegación del visado está debidamente justificada y motivada y que, por lo mismo, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto pues la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista sirve de base para establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros como lo es el arraigo en su país para poder establecer su voluntad de regresar.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación. Como tampoco resulta de aplicación el Real Decreto 240/2007 aún siendo la madre nacional de nuestro país dado que se sostiene en demanda que tiene familiar propia, trabajo y capacidad económica por lo que no podría ser familiar a cargo tal y como establece el artículo 2 de dicha norma.



CUARTO.- Dicho lo anterior, debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011, para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado las cuestiones que suscita la resolución emitida por la Embajada parece que no están relacionadas expresamente con la documentación aportada sino porque el objeto y las condiciones de la estancia prevista no están justificadas y no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Son dos las causas de denegación por lo que procede su análisis por separado.

a.- Objeto y las condiciones de la estancia prevista .

Siendo el visado solicitado para visitar a familiares, debemos recordar que el Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos a una invitación del anfitrión, en su caso y un documento del establecimiento de alojamiento o cualquier otro documento apropiado que indique el alojamiento previsto. Así mismo, la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Siendo el viaje para visitar a su hijo y la esposa e hijos del matrimonio, la vinculación familiar con la invitante acreditaría la intención. En cuanto a las condiciones, señalaron en su solicitud que se alojarían en casa de su hijo cuya mujer, a la postre, emitió carta de invitación y que éste se haría cargo de sus gastos por lo que noes posible dudar ni de la intención ni de las condiciones de la estancia.

b.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Aportaron reserva de vuelo del 26 de octubre 2018 a 24 de noviembre de 2018, certificado de matrimonio, pensión de jubilación anticipada de Don Cirilo y certificación de tenencia de cuenta de microfinanzas de don Cirilo .

Pues bien, examinada la documentación aportada por los solicitantes del visado de estancia de corta duración que nos ocupa, concluye la Sala que no ha quedado justificada la voluntad de los interesados de regresar al país de procedencia antes de la expiración del visado.

En efecto, no consta que tengan vinculación familiar, laboral o económica con su país de residencia, pues tan solo aportan cierta documentación para justificar sus escasos medios económicos, omitiendo información respecto del resto de vinculaciones con su país de residencia ya que con la mera aportación del certificado de matrimonio resulta imposible saber si tienen familia por lo que solo se puede apreciar que se trata de un matrimonio, que no trabajan y sin bienes en su país, escaso arraigo que determina que podamos apreciar la existencia de indicios de suficientes de riesgo de inmigración ilegal tal y como se deduce del motivo de denegación por lo que, en suma, procederá la íntegra desestimación del recurso,

QUINTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más la cantidad de IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Antonieta , doña Angelica y don Cirilo contra dos resoluciones de 31 de octubre de 2018 dictadas por el Consulado General de España en Yaoundé que, en reposición, confirma las de 3 de octubre de 2018.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1674-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1674-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo