Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 658/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 710/2015 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000710/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006192
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, veinte de junio de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. José Bellmont Mora.
Dña. Rosario Vidal Más.
D. Edilberto Narbón Lainez.
Dña. Begoña García Meléndez
SENTENCIA NUM: 658/2017
En el recurso de apelación núm. AP- 710/2015, interpuesto como parte apelante por D. Carlos
Francisco , representada Dña. MARTA SAIS SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado D. HORACIO JOSÉ ALONSO
VIDAL contra ' Sentencia nº 145/2015, de 31 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Alicante , que desestima el recurso contra resolución del Concejal Delegado de Playas
del Ayuntamiento de Benidorm de 8 de octubre de 2013, que desestima recurso de reposición frene a
resolución de 20 de agosto de 2013, por la que no se reconocía prórroga tácita en contrato de gestión de
servicio público de vigilancia salvamento y asistencia en las playas del municipio de Benidorm, finalizado el
19 de junio de 2012'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, representado por
el Procurador D. JOSÉ ANTONIO PEIRO GUINOT y defendido por el Letrado D. VICTOR FRANCISCO DIAZ
SIRVENT y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso¬lución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día veinte de junio de dos mil diecisiete.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante D. Carlos Francisco interpone recurso contra ' Sentencia nº 145/2015, de 31 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante , que desestima el recurso contra resolución del Concejal Delegado de Playas del Ayuntamiento de Benidorm de 8 de octubre de 2013, que desestima recurso de reposición frente a resolución de 20 de agosto de 2013, por la que no se reconocía prórroga tácita en contrato de gestión de servicio público de vigilancia salvamento y asistencia en las playas del municipio de Benidorm, finalizado el 19 de junio de 2012'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho: 1. Con fecha 19 de julio de 2007, se formalizó entre el Ayuntamiento de Benidorm y el apelante contrato de gestión de servicio público de vigilancia, salvamento y asistencia a prestar en las playas del Ayuntamiento de Benidorm, el contrato era por cinco años prorrogable por otros cinco por mutuo acuerdo entre las partes.

2. Con fecha 17 de julio de 2012, dos días antes de la finalización del contrato, por el técnico en ecología y medio ambiente del municipio se emite informe para que el contrato no se prorrogue y ajustar al nuevo a la Ley 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

3. Con fecha 18 de julio de 2012, se incoa expediente para la adjudicación del nuevo contrato, se acuerda, además, que siga prestando el servicio hasta que se adjudique el nuevo contrato, decisión que no se notifica al contratista.

4. Con fecha 7 de agosto de 2013, el apelante presenta escrito al Ayuntamiento solicitando se reconociese que el contrato había sido prorrogado por cinco años.

5. Con fecha 20 de agosto de 2013, se dicta resolución denegando la petición. Interpuesto recurso de reposición el mismo es desestimado por resolución de 8 de octubre de 2013.



TERCERO . -Los motivos aducidos ante el Juzgado fueron: a) Nulidad por falta de competencia del Concejal Delegado.

b) Existencia de prórroga del contrato.

c) Subsidiariamente indemnización por no ser prorrogado el contrato.

La Sentencia desestima los dos primeros motivos e inadmite el tercero por desviación procesal. En segunda instancia incide sobre los mismos motivos.



CUARTO . -Respecto al primer punto, la falta de competencia del concejal delegado de playas para resolver el contrato se confirma la decisión del Juzgado, la resolución de la Alcaldía nº 4959, de 1 de agosto de 2012, publicada en el BOP nº 187, de 28 de septiembre de 2012, en la que de conformidad con el art.

44 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , se dio cuenta al pleno. Respecto al punto segundo, la existencia de prórroga del contrato el Juzgado señala con acierto que se debe diferenciar entre prórroga expresa y prórroga.



QUINTO . -Respecto a la prorroga expresa existen tres obstáculos insalvables para reconocer la misma: a) El pliego de cláusulas administrativas particulares en su artículo 7 establecía la posibilidad de prorrogar el contrato por cinco años con el consentimiento expreso de ambas partes.

b) El art. 67 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (vigente en el momento de la contratación). Establecía que la prorroga deberá ser expresa sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes.

c) El propio contrato que preveía la prórroga por consentimiento expreso.

La conclusión es que no ha existido prórroga expresa en el contrato que nos ocupa.



SEXTO . - Hace referencia el apelante a la vulneración del principio de confianza legítima, este principio presupone que concurran tres requisitos acumulativos. En primer lugar, la Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y concordantes, procedentes de fuentes autorizadas y fiables.

En segundo lugar, estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en aquel a quien se dirigen.

En tercer lugar, las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables (Sentencia de la Tribunal General de la Unión Europea de 22.4.2016 (rec T-56/06 Francia/Comisión). Ninguna de las circunstancias se da en el presente caso, el Tribunal no entiende la alegación de este principio. El expediente nos nuestra todo lo contrario; en primer lugar, con fecha 17 de julio de 2012, dos días antes de la finalización del contrato, por el técnico en ecología y medio ambiente del municipio se emite informe para que el contrato no se prorrogue y ajustar al nuevo a la Ley 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Con fecha 18 de julio de 2012, se incoa nuevo expediente de contratación, es cierto que no consta notificación al interesado, sin embargo, la vulneración del principio de confianza legítima significa una actuación positiva de la Administración al particular que no se da en el presente caso.

SÉPTIMO . -Como petición subsidiaria solicita que se anulen las resoluciones recurridas y se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho a ser indemnizado por el desequilibrio económico producido como consecuencia de la prestación forzosa del servicio hasta el 31 de octubre de 2013. El Juzgado entendió que sobre esta petición existió desviación procesal, la cuestión no había sido sometida ante la Administración.

La desviación procesal supone que la parte demandante realiza en su demanda un planteamiento distinto del que hizo en vía administrativa y sobre el que se pronunció la Administración, de estimarse debe llevar a la inadmisión total o parcial del recurso planteado como afirma la sentencia del Tribunal Supremo (Sección Quinta) de 4.01.2011 o 24.01.2011 . En la Sentencia de la Sala Tercera Sección Segunda de 11.10.2009 nos dirá que existe desviación Procesal: '... existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que ' la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1.º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas'.

Ahora bien, también existe desviación procesal que lleva a la desestimación del recurso cuando se hace un planteamiento en vía administrativa diverso del realizado en vía jurisdiccional, en definitiva, cuando no se ha dado la oportunidad a la Administración de pronunciarse sobre el planteamiento objeto de la demanda.

Esta tesis también la podemos ver en la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Séptima) de 18.102008 cuando afirma: '... su planteamiento en sede jurisdiccional incurre en una evidente desviación procesal, conforme a la consolidada jurisprudencia que recuerda que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional y si bien pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción...'.

Precisando la sentencia del Tribunal Constitucional en la sentencia 58/2009 de 9 de marzo de 2009 que no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos, aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la de la Ley 28/1998, de 13 de Julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el fundamento de derecho quinto nos dice: '...la Sentencia impugnada rechazó el examen de la caducidad del expediente sancionador opuesta por la demandante en el acto de la vista del recurso contencioso-administrativo con fundamento, no sólo en una superada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, extremadamente rígida y alejada de la que se derivaba ya de la Ley de 27 de diciembre de 1956 y asume hoy la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también con arreglo a una interpretación de los requisitos procesales contraria a la literalidad misma de lo dispuesto en los arts. 56.1 y 78.4 y 6 LJCA , y todo ello con el resultado de eliminar injustificadamente el derecho constitucional de la recurrente a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas...'.

Matizando igualmente el Tribunal Constitucional en la sentencia 210/2005 de 18.07.2005 que el principio 'pro actione' y de tutela judicial del art. 24 de la Constitución no permite un planteamiento distinto al efectuado en vía administrativa: '...Tal pretensión resultaba ser nueva y distinta a las deducidas en la demanda en relación con el único acto administrativo que se impugnaba ante la jurisdicción ordinaria, es decir, la resolución sancionadora, por lo cual el rechazo judicial a su planteamiento constituye una respuesta motivada, razonable y no rigorista en la interpretación de los requisitos procesales que rigen el proceso contencioso-administrativo, respecto del cual no puede afirmarse que constituya una segunda instancia de la vía administrativa (por todas STC 74/2004, de 22 de abril ), pero tampoco que abra una vía en la cual puedan hacerse valer otras pretensiones distintas a las relacionadas con el acto administrativo impugnado ( arts. 1 y 31 de la Ley de la jurisdicción contencioso- administrativa ). En consecuencia la decisión de no enjuiciar la pretensión introducida en la vista celebrada ante el Juez de lo Contencioso-Administrativo, consistente en la apreciación de la nulidad del Decreto aludido, no puede estimarse lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, pues es doctrina reiterada de este Tribunal (por todas, STC 154/2004, de 20 de septiembre ) que tal derecho 'se satisface también cuando se obtiene una resolución de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial'.

En nuestro caso, vamos a proceder a confirmar la decisión del Juzgado, el equilibrio económico debe estar presente en todo contrato durante toda su vigencia, es decir, no guarda conexión directa con el hecho de haber finalizado el contrato el 31.10.2013.

OCTAVO . - Según el recurso de apelación se trataría de una acción asimilable a responsabilidad patrimonial, esta vía llevaría igualmente a la desestimación. Cuando un ciudadano entiende que una resolución municipal expresa, tácita o por vía de hecho, le ha causado algún daño, perjuicio o lesión que pueda dar lugar a responsabilidad patrimonial tiene las siguientes opciones: 1.- En primer lugar, interpone recurso contencioso administrativo y esperar el resultado del presente proceso; en cuyo caso, una vez exista sentencia firme puede seguir la vía del art. 139 y ss de la de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común . Es decir, iniciar un expediente de responsabilidad patrimonial con el límite temporal del art. 142.5 del cuerpo legal citado , es decir, con el límite temporal de un año desde la firmeza de la sentencia.

2.- Ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial dentro del proceso donde se pide la nulidad de la resolución administrativa expresa, tácita o vía de hecho ( art. 71.1.d) de la Ley 29/1998 . Normalmente se trata de una acción supeditada al resultado de la pretensión principal. En este caso, el demandante debe formular demanda y acreditar los elementos del art. 139 de la Ley 30/1992 . Con la precisión que hace el art. 69.3 de la Ley 29/1998 , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, de no existir en el momento de la demanda la cuantificación de alguno o algunos conceptos se citan y desarrollan, con la prueba del propio proceso concretar las cuantías en el momento de las conclusiones.

En nuestro caso, el apelante afirma que la acción ha sido ejercitada dentro del proceso que nos ocupa, no puede existir desviación procesal. La Ley 28/1998, de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, en el art. 71.1.d ) estableció como premisa para la estimación de una determinada pretensión de daños y perjuicios los siguientes puntos: a.- Reconocimiento genérico del derecho a la reparación y sujeto obligado a la misma.

b.- Alternativamente, bien señalar expresamente la cantidad, bien señalar las bases para la determinación de la cuantía en caso de existir imposibilidad de fijar la misma.

Ya hemos visto la Ley de la Jurisdicción huía de las ejecuciones interminables y estableció en el art. 65 de la Ley de la Jurisdicción la posibilidad de concretar cantidades de acuerdo con el resultado del proceso. La filosofía recogida en los preceptos que acabamos de citar fue recogida por la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 en su art. 219 (aplicable en base a la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 ) establece como premisas: 1.- Prohibición en el art. 219.3 LEC de efectuar condenas a 'reserva de liquidación en ejecución de sentencia', así, '...Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.

2.- Que el art. 219.1 LEC establece como obligación primaria de todo litigante que solicita daños y perjuicio su cuantificación o fijación de bases a falta de meras operaciones matemáticas: '... cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética...'.

3.- La sentencia debe fijar la cuantía exacta de la indemnización de daños y perjuicios; en la parte no posible fijar con claridad las concretas bases de liquidación, de tal forma que, la ejecución de sentencia no se convierta en un nuevo proceso sino en realizar simples operaciones matemáticas. Así lo establece el art.

219.2 de la LEC '...la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución...'.

La pretensión subsidiaria ejercitada por la parte apelante, que no es una acción de responsabilidad patrimonial como pone de relieve la sentencia apelada, de haberlo sido, la tendríamos que desestimar al no fijar los parámetros del desequilibrio económico, ni su cuantificación ni siquiera las bases de la misma.

NOVENO . -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación a la parte apelante, se limitan a 2000 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por D. Carlos Francisco contra ' Sentencia nº 145/2015, de 31 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante , que desestima el recurso contra resolución del Concejal Delegado de Playas del Ayuntamiento de Benidorm de 8 de octubre de 2013, que desestima recurso de reposición frente a resolución de 20 de agosto de 2013, por la que no se reconocía prórroga tácita en contrato de gestión de servicio público de vigilancia salvamento y asistencia en las playas del municipio de Benidorm, finalizado el 19 de junio de 2012'. Todo ello sin expresa condena en costas a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico, 11