Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 658/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1654/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0028966

Procedimiento Ordinario 1654/2018

Demandante:D./Dña. María Purificación y otros 4

PROCURADOR D./Dña. AZUCENA SEBASTIAN GONZALEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 658/2019

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1654/2018, interpuesto por don Benedicto, doña Benita, Clara, Coral y María Purificación, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Azucena Sebastián González y asistidos por el Letrado don David Losa Pozo, contra cinco resoluciones de 5 de octubre de 2018 dictadas por el Consulado General de España en DIRECCION000 que, en reposición, confirma otras tantas de 26 de junio de 2018 denegatorias de visado de estancia. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por don Benedicto, doña Benita, Clara, Coral y María Purificación se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 13 de diciembre de 2.018 contra los actos antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fueron emplazados para que dedujeran demanda, lo que llevaron a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso y se acuerde la concesión de los visados de estancia solicitados.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 16 de octubre de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Benedicto, doña Benita y sus hijos menores Clara, Coral y María Purificación, naturales de Bolivia, impugnan cinco resoluciones de 5 de octubre de 2018 dictadas por el Consulado General de España en DIRECCION000 que, en reposición, confirma otras tantas de 26 de junio de 2018 que denegaban sus solicitudes de visado de corta duración, 12 días, presentada para hacer turismo.

Las citadas resoluciones denegaron los visados porque 'No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido o bien no está en condiciones de obtener legalmente esos medios y no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

SEGUNDO.-Sostiene la parte recurrente que las resoluciones carecen de motivación y les coloca en situación de indefensión máxime cuando se ha acreditado la capacidad económica y que van a volver al país de origen, Ecuador, una vez transcurrido el tiempo máximo permitido para el visado solicitado. Añaden que tener en cuenta que de las actuaciones resulta la acreditación de la capacidad económica y la justificación de la vuelta y salida del territorio nacional, cuestiones, por otro lado, no controvertidas puesto que la Administración demandada no ha fundado la denegación del visado en la ausencia de dependencia económica.

Se opone la Administración demandada alegando, tras desarrollar la normativa aplicable, que la parte actora no ha aportado justificación documental suficiente y ello es precisamente lo que se exige por la legislación aplicable al caso para la concesión del visado, al margen de cualquier interpretación que desee hacer respecto de la misma por lo que no puede sino desprenderse cuanto menos serias dudas sobre la intención de abandonar el territorio Schengen antes de que expire el visado y, por tanto, la verdadera finalidad de su viaje a nuestro país. Niega la falta de motivación de la resolución.

TERCERO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto pues la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista sirve de base para establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros como lo es el arraigo en su país para poder establecer su voluntad de regresar.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación. Como tampoco resulta de aplicación el Real Decreto 240/2007 aún siendo la madre nacional de nuestro país dado que se sostiene en demanda que tiene familiar propia, trabajo y capacidad económica por lo que no podría ser familiar a cargo tal y como establece el artículo 2 de dicha norma.

CUARTO.-Dicho lo anterior, debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011, para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado las cuestiones que suscita la resolución emitida por la Embajada parece que no están relacionadas expresamente con la documentación aportada sino porque la solicitante no tiene capacidad económica para costearse el viaje y porque no ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Son dos las causas de denegación por lo que procede su análisis por separado.

a.- Insuficiencia de medios económicos.

El artículo 32.1.a).iii) del Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), prevé como causa de denegación del visado, entre otras, la siguiente: 'no aporta pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Por su parte, el artículo 4.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, condiciona la entrada de un extranjero en territorio español al cumplimiento de determinados requisitos, entre los que se encuentra el siguiente: 'd) Acreditación, en su caso, de los medios económicos suficientes para su sostenimiento durante el periodo de permanencia en España, o de estar en condiciones de obtenerlos, así como para el traslado a otro país o el retorno al de procedencia, en los términos establecidos en el artículo 9'.

Conforme a la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005 debería contar, para su sostenimiento durante su estancia en España, con la cantidad de 30 € -o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y, en todo caso, un mínimo de 300 € con independencia del tiempo de estancia previsto.

Igualmente, conforme a la Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre Medios Económicos cuya disposición habrá de acreditar para poder efectuar su entrada en España para sostenimiento, durante su estancia en España, una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...]. Para ese año 2018, la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 24,53 € por persona y día, con un importe mínimo para su entrada en el país de 636,93 €.

Se trata de un matrimonio con tres hijos menores que desean venir a Madrid del 16 al 27 de julio de 2018. Se aportó certificado de la Junta de Beneficencia de DIRECCION000 que expresa que don Benedicto trabaja como chófer con un salario mensual de 593,32 $. Es titular de una cuenta con un promedio de dos cifras bajas y con un último saldo de 4.653,85 $. El matrimonio es propietario de un solar y una villa. Aportaron una confirmación de reserva de un apartamento en Madrid del 17 al 26 de julio. Cierto es que dichos datos acreditan que cuentan con la cantidad exigida par poder estar los doce días en nuestro país pero ello conllevaría el gasto de sus escasos fondos y aún cuando pudieran vivir en caso de los padres del marido no consta que aquellos tuvieran capacidad para ocuparse de sus gastos por lo que no podemos dar por acreditado el cumplimiento de dicho requisito.

b.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Este requisito conlleva la existencia de un arraigo familiar, económico y profesional con su país de origen. Aquél desparece cuando toda la familia viaja. El segundo, como ya se señaló es escaso por lo que solo uniría a la familia con su país la escolarización de las hijas, la casa de su propiedad y el trabajo de la de la Junta de Beneficencia cuyo alcance y naturaleza resulta desconocido. Por lo tanto, teniendo en cuenta el motivo del viaje cuya realidad no quedó acreditada, existen indicios racionales que apuntan a que la visita se dibuja como la apariencia formal de la solicitud que puede amparar una inmigración irregular que la norma intenta evitar por lo que procederá desestimar el presente recurso.

QUINTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más la cantidad de IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Benedicto, doña Benita, Clara, Coral y María Purificación contra cinco resoluciones de 5 de octubre de 2018 dictadas por el Consulado General de España en DIRECCION000 que, en reposición, confirma otras tantas de 26 de junio de 2018.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1654-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1654-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García

D. José Damián Iranzo Cerezo