Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 659/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 45/2015 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 45/2015

Parte actora: Valeriano

Parte demandada: MINISTERIO DEL INTERIOR D. G.P.

SENTENCIA nº 659/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Valeriano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Palou Bernabé, y asistido por el Letrado D. Fernando Rodríguez Rodríguez, contra la Administración demandada MINISTERIO DEL INTERIOR D. G.P., actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 11 de octubre de 2016, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte recurrente impugna la Resolución de la Jefa de Sección de Promoción Interna de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, de 11 de diciembre de 2014, y la Resolución de 13 de enero de 2015, que 'desestima los derechos inherentes al proceso selectivo derivado de la convocatoria' de 5 de mayo de 2008, por entender que la misma es contraria a Derecho y lesiva para los intereses del demandante.

El recurrente, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, participó en la convocatoria, de 5 de mayo de 2008, por el turno libre y fue excluido por causa médica. Interpuesto recurso contencioso-administrativo el TSJ de Madrid dictó la Sentencia nº 391/2012, de 19 de abril que estimó el recurso y reconoció el derecho del recurrente a superar la prueba médica, así como el derecho a continuar el proceso selectivo en la primera convocatoria en el Centro de Formación del CNP. Una vez superada la convocatoria fue nombrado Policía Alumno del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, por Resolución de la Dirección General de Policía, de 6 de junio de 2012, integrándose en el curso que se inició el 17 de septiembre de 2012 (doc. 1). En el mismo año 2012 realizó la fase presencial y, posteriormente, la fase práctica durante los años 2013 y 2014, hasta que el 16 de mayo de 2014 fue nombrado funcionario de carrera por Resolución del Secretario de Estado (folios 5 a 12 del EA).

En fecha 25 de noviembre de 2014 solicitó el reconocimiento de los derechos inherentes al nombramiento como funcionario del CNP, estando destinado en la Unidad de Extranjería y Documentación de Les (Lleida) y formuló una petición interesando el reconocimiento de determinadas pretensiones que fueron desestimadas por la Resolución objeto del presente (folio 4 del EA). Entiende que el hecho de no haberse incorporado al curso correspondiente a su promoción no fue debido a ningún hecho o circunstancia imputable al interesado, sino que fue consecuencia de una resolución injusta y no ajustada a Derecho del equipo médico del Tribunal Calificador, tal como refleja la STSJ de Madrid que obra en el expediente administrativo (folios 13 a 21 del EA).

Además, como la Administración le manifestó desconocer la resolución judicial dictada en el incidente de ejecución de sentencia presentado el 30 de julio de 2014, ante la Sección Tercera del TSJ de Madrid, órgano que dictó la Sentencia nº 391/2012 , por lo que se vio en la necesidad de presentar el escrito de 23 de diciembre de 2014 (folio 25 del EA). El recurrente acreditó que el Tribunal había notificado a la Administración demandada el Auto de 5 de noviembre de 2014 , dictado en ejecución (doc. 3). A consecuencia de este escrito, la Administración dictó otra Resolución expresa de 13 de enero de 2015, reiterando la contestación dada al recurrente en respuesta del escrito de 11 de diciembre de 2014 (folios 32 a 35 del EA).

Según el demandante, la Administración viene a sostener que los derechos cuyo reconocimiento solicita han de actuarse en un incidente de ejecución de sentencia, procedimiento que, según acredita el Auto de 5 de noviembre de 2014 , no es hábil para dicha reclamación, pues la Sentencia del TSJ de Madrid reconoce el derecho del recurrente a ser declarado apto en la prueba de reconocimiento médico y a que el recurrente se incorpore en el próximo curso de formación, no conteniendo pronunciamiento alguno sobre el escalafonamiento, antigüedad y el resto de derechos administrativos, ni sobre la liquidación de haberes y demás derechos económicos de clases pasivas, cuestiones que no fueron analizadas por el TSJ de Madrid porque, según doctrina del TS ( SSTS de 5 de noviembre de 2010, dictada en el recurso 2989/2008 ; de 14 de mayo de 2010, recurso 4408/2009 ; de 8 de junio de 2010, recurso 4303/2009 y 27 de abril de 2010, recurso 212/2007 ) que requiere que se cumpla la condición de que se supere el periodo de prácticas. En consecuencia, el ATSJ de Madrid entiende ejecutada la Sentencia con la reincorporación del recurrente al Centro de Formación de Ávila y la parte demandada, de mala fe, insta al interesado a acudir al incidente de ejecución de Sentencia que no es el procedimiento idóneo para ello (doc. 6).

Sostiene que el recurrente actuó con la diligencia y solicitó el reconocimiento de los derechos económicos y administrativos, instando el procedimiento adecuado al haber quedado sin pronunciamiento judicial en el primer pronunciamiento judicial y no haber entrado a conocer sobre esta cuestión la sentencia dictada y el escrito de 25 de noviembre de 2014 es una petición de carácter autónomo y no ante una petición a resolver en ejecución de sentencia -ni por un incidente de ejecución de sentencia sino ante una solicitud donde se actúan pretensiones nuevas en materia de personal.

Afirma que es acreedor de que se le reconozca la antigüedad efectiva en el servicio como funcionario del CNP a efectos administrativos y económicos (trienios, clases pasivas, jubilación, etc.) correspondientes al periodo en que el funcionario del CNP permaneció fuera del CNP por haber sido indebidamente excluido de una convocatoria y tiene derecho a que se le reconozca el derecho a integrarse en el escalafón en el lugar que corresponda en relación con los de la promoción de la convocatoria de 5 de mayo de 2008 los cuales aún no se le han reconocido ( ATSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2014 ) cuya competencia objetiva corresponde a esta Sala y Sección, ya que no se está ni ante un incidente de ejecución ni ante un incidente de extensión de efectos porque los derechos que reclama nacen de la superación de todo el proceso selectivo.

Invoca el derecho de igualdad como fundamento de su pretensión porque el recurrente se ha visto tratado de forma desigual a los funcionarios que superaron la convocatoria en el periodo ordinario ( STS de 7 de febrero de 2005, recurso 2909/1999 y las que en ella se citan y la STSJ de Cataluña, nº 273/2012, dictada en el recurso 29/2009 ).

Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia y se reconozca el derecho del recurrente a que se le reconozcan los efectos administrativos, económicos y profesionales, incluidos los correspondientes a Clases Pasivas que le corresponderían de haberse producido su nombramiento como funcionario de carrera derivado de la convocatoria de 5 de mayo de 2009, rectificando la fecha de nombramiento de policía alumno asignándole la antigüedad de la promoción que le corresponda; rectificar la antigüedad en la categoría de policía y los efectos económicos , administrativos: trienios, clases pasivas, jubilación, etc.; rectificar el escalafón del Cuerpo Nacional de Policía e igualmente se reconozca derecho a que le sean abonadas las retribuciones dejadas de percibir, así como el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa que generen las cantidades devengadas.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado se opone a la pretensión de la actora partiendo del consentimiento de la situación del recurrente y la firmeza de la resolución que publica el nombramiento del recurrente como policía, pues tal como reconoce el demandante no impugnó la Resolución de 2 de junio de 2014, sino que en fecha 25 de noviembre de 2014, transcurridos los dos meses para impugnarla, solicitó el reconocimiento de los derechos que se reclaman en el presente (STSJ de 5 de abril de 2005 y STSJ de Cataluña, de 9 de febrero de 2012 ).

En cuanto al fondo, invoca la base 10 de la Resolución de convocatoria, de 5 de mayo de 2008, que establece que el 'escalafonamiento se llevará a cabo con arreglo a las previsiones contenidas en la normativa vigente en el momento de su aplicación'. Ello exigía superar el módulo de formación práctica en el puesto de trabajo, algo que el recurrente no consiguió hasta el año 2104, por lo que no puede pretender la retroacción de actuaciones con los mismos derechos que los de la promoción de la convocatoria de 5 de mayo de 2008. Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

TERCERO.-El Abogado del Estado opone que el recurrente consintió la Resolución de nombramiento como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía. No obstante, siendo ello cierto, también lo es que el reconocimiento de los derechos administrativos y económicos (cuya petición se intentó también mediante un incidente de ejecución de Sentencia, siendo rechazado por el TSJ de Madrid el cauce procedimental escogido) es una pretensión nueva que nace y es consecuencia de la superación de todo el proceso selectivo y que tienen su justificación en aquella ilegal exclusión del proceso selectivo, que vulneró el art. 23.2 de la CE .

CUARTO.-Siguiendo la doctrina que viene manteniendo este Tribunal en asuntos idénticos al presente, ya podemos anticipar que el recurso ha de prosperar. No cabe la menor duda de que la alegada falta de nombramiento en la promoción resultante de la resolución de 5 de mayo de 2008 (causa obstativa del derecho que fundamenta la oposición de la Administración), no fue imputable al demandante sino a la Administración, pues ante la exclusión en el proceso selectivo planteó recurso contencioso - administrativo que terminó siendo satisfactorio para el demandante. Ciertamente que la Sentencia no podía proceder al nombramiento pues además debía el demandante superar el resto del proceso selectivo (estancia en la Escuela de Ávila y periodo de prácticas), pero la postergación de estas pruebas no es imputable más que un funcionamiento anormal de la Administración en tanto que infringió las bases de la convocatoria y la normativa que examina la Sentencia y excluyó al demandante del proceso selectivo apreciando una causa de exclusión médica, acto que fue anulado por el TSJ de Madrid.

Por otra parte, el efecto retroactivo de los efectos del nombramiento, que no del nombramiento mismo es procedente de acuerdo con el art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que permite, con carácter excepcional, otorgar eficacia retroactiva a aquellos actos que se dicten en sustitución de otros anulados como es el caso.

En consecuencia, el recurso ha de ser totalmente estimado pues de lo contrario ningún beneficio obtendría aquel que obtiene una sentencia a su favor como la que ahora se examina y además se produciría una desigualdad con aquellos otros funcionarios que pudieron continuar y finalizar el proceso selectivo, siendo así que al demandante deben reconocérsele todos los efectos económicos y administrativos, de cualquier clase, incluidas los correspondientes a las clases pasivas, en los mismos términos que se les reconoce a los demás aspirantes que superaron el proceso selectivo derivado de la Resolución de 5 de mayo de 2008 (rectificar la fecha de los efectos del nombramiento como Policía alumno del Cuerpo Nacional de Policía, asignándole la fecha de la promoción que le hubiera correspondido si hubiera superado el proceso selectivo al mismo tiempo que el resto de funcionarios que lo superaron; rectificar la antigüedad en la categoría de Policía, asignándole la fecha de nombramiento de los Policías pertenecientes a la promoción con la que debía haber realizado el curso de formación; rectificar el escalafón del Cuerpo Nacional de Policía, incluyendo al demandante, conforme a la nota final obtenida, entre los Policías de la promoción que le corresponda, etc.). Por lo demás, y como lógica consecuencia, también deben reconocérsele la indemnización si bien ésta consistirá en el derecho a que se le abonen las cantidades que hubiera debido percibir de haberse producido el nombramiento en la fecha indicada, teniendo en cuenta las que hubiera ido consolidando de haberse producido el nombramiento en el momento procedente, con todos los intereses legales que procedan.

QUINTO.-Que no obstante no procede imponer las costas causadas en este proceso por aplicación del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Estimar el recurso contencioso - administrativo interpuesto por D. Valeriano , contra la Resolución arriba indicada, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.

2º) Reconocer el derecho del demandante a que se le reconozcan todos efectos administrativos y económicos en los términos que se exponen en el fundamento de derecho penúltimo de esta sentencia.

3º) Reconocer el derecho del demandante a percibir la indemnización correspondiente por los haberes dejados de percibir desde la fecha en que debió percibirlos a resultas del proceso selectivo convocado por la resolución de 5 de mayo de 2008, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia con los correspondientes intereses legales.

4º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley;

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art. 86.3 de la LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/ª. Magistrado/a Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día20 de octubre de 2016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.