Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 66/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 194/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: AJ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000194/2017
NIG: 3501645320080000804
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000066/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000134/2008-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE HARÍA; Procurador: MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ
Apelado: Eladio ; Procurador: ADRIANA DOMINGUEZ CABRERA
Apelado: Ernesto ; Procurador: ADRIANA DOMINGUEZ CABRERA
Apelado: Eusebio ; Procurador: ADRIANA DOMINGUEZ CABRERA
Apelado: HEREDEROS DE D. Federico ; Procurador: ADRIANA DOMINGUEZ CABRERA
Apelante: Gaspar ; Procurador: DOLORES ISABEL MORENO SANTANA
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO
Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de febrero de 2019
Visto por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las
Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número
194/2017, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA DOLORES MORENO SANTANA, en
nombre y representación de DON Gaspar , y como apelados DON Ernesto , DON Eladio y DON
DON Eusebio , representados, respectivamente, por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ADRIANA
DOMÍNGUEZ CABRERA, contra el Auto de fecha 6 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria en el Procedimiento Ordinario número
134/2008 (Pieza separada de ejecución 0-1); versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictó Auto de 6 de marzo de 2017 en el Procedimiento Ordinario número 134/2008 (Pieza separada ejecución 0-1), con el siguiente Fallo: - ESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso de revisión interpuesto por Dº ADRIANA DOMÍNGUEZ CABRERA, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Ernesto , interpuso recurso de revisión frente al Decreto de 9 de noviembre de 2016 (aclarado por el de 15 de diciembre de 2016) en virtud del cual se desestimaba el recurso de reposición presentado frente a la Diligencia de Ordenación de 13 de julio de 2016 por la que se tenía por solicitada la ejecución forzosa de la Sentencia firme recaída en los Autos nº 134/2008 interesada por D. Gaspar DENEGÁNDOSE, en consecuencia, el despacho de ejecución interesado por D. Gaspar -.



SEGUNDO.- Por la representación procesal del SR. Gaspar se interpuso recurso de apelación contra el referido auto, habiéndose opuesto al mismo DON Ernesto , DON Eladio y DON Eusebio , representados, cada uno de ellos, por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ADRIANA DOMÍNGUEZ CABRERA.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de día para votación y fallo, teniendo así lugar, Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Es ponente el Magistrado D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso deducido por la representación procesal del apelante debe prosperar por los motivos que seguidamente se expondrán. En primer lugar, es evidente que el Juez a quo sustenta de forma exclusiva el auto ahora combatido acudiendo a un supuesto precedente judicial que le impediría acceder a la ejecución interesada bajo la hipótesis de que, en caso contrario, podría dar pábulo a la existencia de sentencias contradictorias sobre el mismo objeto. Estaríamos en presencia, en palabras del órgano de instancia, de - una suerte de litispendencia que impide el despacho de la ejecución hasta que se declare desierto el futuro recurso de casación o bien hasta que el mismo sea resuelto a través de la oportuna sentencia y ello aunque el mismo pueda versar sobre materias idénticas a las ya examinadas por la STS de 2 de septiembre de 2015 cuya ejecución resultó interesada en esta sede- (último inciso del Fundamento Jurídico Único). Esta Sala, sin embargo, no puede compartir este criterio toda vez que del detenido examen de la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 21 de diciembre de 2015 se desprende que el término de comparación utilizado no resulta válido al estar en presencia de casos distintos. En efecto, la lectura del primero de los Fundamentos Jurídicos de dicha sentencia, en el que se transcribe el Auto de fecha 24 de abril 2010, recurrido, nos saca de dudas al afirmarse allí lo que sigue: -INSPECCIÓN TÉCNICA LINK, S.A. denuncia infracción del art. 109 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En síntesis, sostiene que no procede acordar la apertura de un incidente de ejecución pues éste presupone la no constancia en autos de la ejecución de la sentencia. Sin embargo, en el presente caso, la cuestión relativa a la total ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007, dictada en el recurso de casación nº 634/2002 , se encuentra en estos momentos sub iudice ante el propio Tribunal Supremo, ante el que penden diversos recursos de casación formulados contra el Auto de esta Sala de 23 de junio de 2011 - (la cursiva es añadida).

En el supuesto que ahora nos ocupa, a diferencia del que comentamos, el objeto de este incidente es, en rigor, la solicitud, por vez primera, de la apertura de un incidente de ejecución forzosa de una sentencia del Alto Tribunal que ya adquirió firmeza. Pero es que, además, no podemos pasar por alto que lo que se está dilucidando en la mencionada Sentencia de 21 de diciembre de 2015 es la ejecución parcial de una sentencia anterior del Tribunal Supremo, de fecha 26 de diciembre de 2007 , que fue a su vez declarada nula en parte en virtud del ATS de fecha 28 de abril de 2010 , que estimó -parcialmente, claro está- el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de TUV RHEILAND IBÉRICA SA. Como se verá, se trata de aspectos que en modo alguno concurren en el caso que examinamos y que sí pudieran dar lugar -allí pero no aquí- al dictado de sentencias contradictorias (ello explica el sentido de la mencionada STS de 21 de diciembre de 2015 ).



SEGUNDO.- En segundo lugar y como dejamos señalado líneas arriba, el Juzgador de instancia aprecia en el presente supuesto una -suerte de litispendencia- para llegar al desenlace estimatorio del recurso revisión deducido. Este Tribunal no puede mostrar su conformidad con este parecer. Como es sabido, la litispendencia se produce por la tramitación de otro proceso idéntico en el mismo o en otro tribunal, y exige los mismos requisitos de identidad que la cosa juzgada, pero se diferencia en que la cosa juzgada requiere un proceso concluido por sentencia firme, mientras que litispendencia sólo exige un proceso en el que una resolución de esa naturaleza pueda producirse. Por lo tanto, no cabe tener solo en cuenta la finalidad y naturaleza de la litispendencia, que efectivamente son coincidentes con la cosa juzgada (evitar que sobre una misma controversia se dicten resoluciones contradictorias; véase, entre otras, la STS de 17 de febrero de 2002 ), y desdeñar la observancia -o no- de uno de los requisitos de inexcusable concurrencia para que pueda apreciarse la litispendencia. Dicho en otros términos, en la medida en que se trata [la litispendencia] de una excepción que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior en que se hace cuestión del mismo objeto procesal ( STS de 5 de marzo de 2013 ), pero sin que en ningún caso se esté ante un proceso ya concluido, es claro que en la presente cuestión litigiosa no es posible apreciar la referida excepción. Puede sostenerse, eso sí, que la litispendencia es una -especie de cosa juzgada material anticipada-, pero lo es con este carácter justamente porque no hay proceso concluido.

En consecuencia, y en abierta sintonía con la argumentación desarrollada por la parte apelante, no puede desconocerse que en este caso el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2015 , que resuelve el recurso de casación interpuesto por uno de los hoy apelados contra la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30 de marzo de 2011 , recaída a su vez en virtud del recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Gaspar contra la Sentencia de 30 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de esta ciudad ) que, entre otros pronunciamientos, vino a disponer lo que sigue: -(.) y con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gaspar contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Haría, de 7 de febrero de 2008, debemos anular y anulamos dicha resolución así como el Acuerdo del Pleno de dicha Corporación de 5 de julio de 1996 por el que se aprobó el Estudio de Detalle de la CALLE000 número NUM000 del núcleo de Arrieta, y las licencias concedidas a su amparo; sin expresa imposición de las costas causadas en éste recurso de casación ni en la instancia-.

Esta sentencia del Alto Tribunal adquirió firmeza y por ello ha de surtir necesariamente eficacia de cosa juzgada material. A este respecto, como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 30 de diciembre de 2015 , que recoge una consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre esta cuestión: -Como ya ha señalado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias y baste citar al respecto la de 11 de diciembre de 2015 , el principio o eficacia de cosa juzgada material, se produce, según la jurisprudencia del Alto Tribunal, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación, de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su thema decidendi cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia, que se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

El Tribunal Supremo ha señalado que la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórico y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 may. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada.

El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior'.



TERCERO.- Pues bien, haciendo aplicación de esta conocida jurisprudencia al caso litigioso, esta Sala no tiene duda alguna acerca del acogimiento de la pretensión del apelante. Se trata, insistimos, de una sentencia firme al haberse producido el pronunciamiento definitivo del Tribunal Supremo sobre la cuestión de fondo. Se cumplen, de este modo, los requisitos que la legislación y la jurisprudencia exigen para la apreciación de la concurrencia de la cosa juzgada. Y recordando una vez más el criterio jurisprudencial reproducido con anterioridad, no debemos olvidar el específico elemento identificador de la cosa juzgada en este orden jurisdiccional: el acto administrativo, que es idéntico (como no podía ser de otra manera), tratándose además de la misma pretensión que fue objeto no ya de un proceso anterior, sino del mismo proceso y en relación con la sentencia del Tribunal Supremo que resolvió definitivamente la cuestión de fondo debatida a lo largo de todo este tiempo (años). La conclusión a la que llega este Tribunal es obvia, y así lo destaca también el recurrente del siguiente modo: -Efectivamente, don Ernesto tuvo cumplido conocimiento de la tramitación y vicisitudes del Recurso de Casación del que dimana la Sentencia firme que ahora nos ocupa, teniendo en cuenta que fue interpuesto por su propio hermano sobre la base de un escrito de preparación esencialmente idéntico al suyo propio, compartiendo representación procesal tanto en instancia cuanto ante el Tribunal Supremo, y versando en definitiva el litigio sobre el Estudio de Detalle que amparaba una construcción ilegal, común, y sin embargo, transcurrió más de un año y medio desde el dictado del Auto que estimaba su recurso de queja, hasta que recayó la Sentencia firme en recurso interpuesto por su hermano, sin poner de manifiesto la existencia del expresado Auto, ni accionar en modo alguno conducente a intervenir en el citado recurso y exponer lo que a su Derecho convenía, en su lugar decidió aguardar a la firmeza de la Sentencia, y oponer el citado Auto, como ha hecho, en la pieza separada de ejecución para alegar indefensión y quiebra de la tutela judicial efectiva- (la cursiva es añadida).

Así las cosas, el recurso interpuesto ha de ser estimado por cuanto una solución contraria supondría dar por bueno el abuso de Derecho en el que incurren los apelados, desde el momento en el que, como aquí acontece, lejos de una inexistente quiebra de la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocida en el art. 24 de la Constitución , el ejercicio del derecho o facultad por ellos protagonizados -excede objetivamente de los límites normales, posibles o propios del mismo- (véase STS de 21 de mayo y 14 de diciembre de 1992 , entre otras muchas). Por otro lado, es patente que en esta controversia también se encuentra concernida la garantía constitucional consagrada en aquel precepto constitucional y cuyo titular es, justamente, el hoy recurrente.

Puesto que, como recuerda el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 5 de abril de 2001 : -El derecho fundamental a la tutela efectiva comprende el que el fallo se cumpla, pues lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en meras declaraciones de intenciones (.)- (reenviamos, además, a la doctrina jurisprudencial que sobre esta trascendental exigencia del Estado de Derecho recoge la apelación deducida).

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- Dado el carácter estimatorio del recurso, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre las costas procesales ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gaspar contra el auto identificado en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, que se revoca, debiendo accederse en consecuencia a la ejecución solicitada. Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndole saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo4 Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de febrero de 2019.