Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 662/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 252/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0004214
Procedimiento Ordinario 252/2017
Demandante: D./Dña. Estrella y D. Nazario
PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 662/2017
Presidente:
D. Juan Pedro Quintana Carretero
Magistrados/as:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García
Dª María Dolores Galindo Gil
Dª María del Pilar García Ruiz
En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 252/2017, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Dª María Concepción del Rey Estévez, en nombre y representación de Dª Estrella , contra sendas
(dos) Resoluciones de fecha 1 de diciembre de 2016, del Consulado General de España en Santo Domingo
(República Dominicana), desestimatorias de los recursos de reposición formulados frente a la Resolución
de 1 de septiembre de 2016, del mismo Consulado General citado, por la que se denegaron las solicitudes
de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario formuladas por Dª Adolfina y D.
Alexander , hijos de la recurrente.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, y, no habiéndose solicitado el trámite de vista y conclusiones, los presentes autos se declararon conclusos para Sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 27 de septiembre de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnan en el presente recurso sendas (dos) Resoluciones de fecha 1 de diciembre de 2016, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatorias de los recursos de reposición formulados frente a la Resolución de 1 de septiembre de 2016, del mismo Consulado General citado, por la que se denegaron las solicitudes de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario formuladas por Dª Adolfina y D. Alexander , hijos de la recurrente.

La Resolución denegatoria de los visados, dictada en común para las dos solicitudes formuladas, decidió en tal sentido basándose en que los solicitantes 'No acreditan estar a cargo del familiar comunitario'.

Por su parte, ambas resoluciones desestimatorias de los respectivos recursos de reposición se expresaron del modo siguiente: En relación con el recurso interpuesto por Dª Adolfina : 'No aporta nada nuevo en el recurso que implique un cambio en la resolución inicial. No demuestra estar a cargo del familiar comunitario. El total de las remesas presentadas no alcanza el SMI estipulado en República Dominicana. Se valora la situación personal, social y económica del solicitante. Tiene establecido su propio núcleo familiar (pareja, 4 hijos). No aporta documentación como estudiante' .

El recurso de reposición formulado por D. Alexander fue resuelto también de modo desestimatorio, basándose en lo siguiente: 'No aporta nada nuevo en el recurso que implique un cambio en la resolución inicial. No demuestra estar a cargo del familiar comunitario. El total de las remesas presentadas no alcanza el SMI estipulado en República Dominicana. Se valora la situación personal, social y económica del solicitante.

Tiene establecido su propio núcleo familiar (pareja, 3 hijos). No aporta documentación como estudiante' .



SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anulen las resoluciones recurridas y se conceda a los hijos de la recurrente los visados que solicitaron. En esencia, la parte actora apoya sus pretensiones en la falta de motivación de la resolución denegatoria de los visados, afirmando, además, que la situación familiar no debe ser vinculada con la dependencia económica. Sostiene en el escrito rector que los hijos están sin trabajo en su país de origen 'y sin futuro que les permita una vida digna para ellos y a sus hijos' siendo por ello por lo que considera 'oportuno reagrupar a sus hijos para mejorar su situación económica' . Invoca, por lo demás, una situación de unidad familiar que sugiere, dice, una 'situación de vulnerabilidad emocional y afectiva que únicamente podría paliarse si se trasladaran a residir con sus padres de nacionalidad española a España' .

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos expuestos por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, lo que se tiene ahora por reproducido tal como obra en autos.



TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución confirmada en reposición que denegó a los hijos de la recurrente (ambos de nacionalidad dominicana) la concesión de sendos visados de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario que habían solicitado ante el Consulado General de España en Santo Domingo.

Con la relevancia que después se dirá, convendrá desde ahora dejar constancia de que ambos solicitantes (de 35 y 37 años, respectivamente) manifestaron en sus respectivas solicitudes (presentadas el 28 de julio de 2016) que eran 'estudiantes'.

Aportaron a los expedientes unos certificados de remesas enviadas por la madre reagrupante: - A D. Alexander , en los meses de agosto, noviembre y diciembre de 2015 (por importe aproximado, al cambio en euros, de 538, 170 y 210,00 euros), y en enero, mayo, junio y julio de 2016 (por importes aproximados de 86, 128, 236 y 53 euros).

- A Dª Adolfina , en los meses de noviembre y diciembre de 2015; enero febrero, marzo, abril mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016, por un importe global de 2..484,10 euros.

Los citados certificados de remesas fueron aportados también al proceso junto con el escrito de demanda.



CUARTO.- Expuesto lo anterior, y articulado por la parte actora un primer motivo impugnatorio basado en la falta de motivación de la resolución recurrida, habremos de comenzar la resolución del presente litigio recordando que la motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico ya que así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (de aplicación al caso por razones temporales), así lo recoge en la actualidad el artículo 35 de la Ley 30/2015 y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando ésta que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002.

Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación ' debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control.

La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes '; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, ' apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate '.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la mera lectura de las resoluciones impugnadas (de cuyos fundamentos se dejó sucinta constancia en el Fundamento de Derecho Primero de esta misma Sentencia) pone de manifiesto que el defecto imputado a las mismas en el escrito rector no puede encontrar ahora favorable acogida en esta sentencia ya que contienen tales actos los elementos suficientes para dar razón de los motivos que llevaron a la demandada a resolver como lo hizo, denegando los visados solicitados, y confirmándolo así en reposición. Una motivación de la que, sin duda, es conocedora la parte demandante a la vista de los detallados argumentos utilizados en el escrito rector para tratar de impugnarla, lo que impide apreciar efecto alguno de indefensión.



QUINTO.- En relación con la cuestión de fondo suscitada en el proceso, esto es, si los solicitantes de los visados se encuentran en una situación de dependencia económica respecto de la madre reagrupante, la conclusión que alcanza la Sala tras el detenido examen del expediente administrativo y de los documentos incorporados a estas actuaciones, es que, en efecto, ninguno de los solicitantes acredita la situación 'a cargo' que exige la normativa de aplicación para la concesión de los solicitado.

Configurando el ámbito subjetivo de aplicación, el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece que el citado reglamento se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, en particular y, en lo que al objeto de este recurso interesa, 'A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la Sentencia de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02 , párrafo 43), se define el concepto de miembro de la familia 'a cargo' como la ' situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia '.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su STS de 19 de octubre de 2015 (Rec. Cas. 1272/2015 ) sostiene que 'Tal y como hemos señalado en la STS de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007 ), y posteriormente en STS de 26 de diciembre de 2012 (rec. 2352/2012 ) entre otras, la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional '.

En su artículo 2.2, la citada Directiva define el concepto de 'miembro de la familia' que, en este caso, alcanza en lo que a este recurso interesa a los 'descendientes directos, (...) menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

La integración del concepto jurídico indeterminado 'a cargo' exige la remisión a la interpretación uniforme que del mismo realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto, la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, señaló que '35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/ CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23)' .

En esta misma Sentencia el Tribunal de Justicia añadía que, si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las Sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89 , Rec. p. I- 1273, apartado 16 , y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53), '...

el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos '.

Una doctrina que el Tribunal Supremo ha recogido y aplicado, entre otras muchas, en sus SSTS de 20 de octubre de 2011 (Rec. Cas. 1470/2009 ) y de 24 de julio de 2014 (Rec. Cas. 62/2014 ) y la más arriba citada de 19 de octubre de 2015 .

Sobre la base de lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar la situación 'a cargo' de la persona que pretende obtener el visado de reagrupación familiar recae precisamente en quien así lo solicita, no siendo suficiente, sin embargo, la prueba sobre remesas económicas recibidas de parte del familiar reagrupante sino también la relativa a la situación económica, laboral, social y familiar que quien solicita el visado tiene en su país de origen al ser las mismas circunstancias esenciales para conocer si tales remesas tienen por finalidad procurar, en efecto, la subsistencia del reagrupado; todo ello considerando que los envíos de dinero pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la del sostenimiento de aquél. Recuérdese a estos efectos, como razona el Tribunal Supremo en su STS de 16 de noviembre de 2015 (Rec. Cas. 1481/2015 ), que 'Si bien es cierto que las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante pueden ser un elemento que sirva para probar la dependencia económica, este Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de septiembre de 2014 (recurso 278/2013 ) y 19 de octubre de 2015 (recurso 1373/2015 ), atendiendo a las circunstancias del caso, ha relativizado el envío de cantidades de dinero como único elemento que demuestre la dependencia económica (...) este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre (...) vive 'a cargo' de su hija (...), en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre. (Y debe tenerse presente que el artículo 53 'in fine' del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que, aunque inaplicable al caso de autos, podría constituir una interpretación útil del requisito de encontrarse 'a cargo', no invalida la conclusión a que antes hemos llegado, pues dicho precepto ha de ser interpretado en el sentido de que su aplicación requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto)'.



SEXTO.- En este caso, la acreditación de la situación de dependencia económica se pretende por la parte actora tan sólo sobre la base de los envíos de dinero que, de modo no continuo, y de escasa cuantía en la mayor parte de los casos, hizo la madre ahora recurrente a los hijos que pretende reagrupar durante el año inmediatamente anterior a las solicitudes presentadas.

Por otra parte, no deja la Sala de advertir la contradicción en que incurren la recurrente y los propios solicitantes de los visados cuando afirman, éstos últimos, que son (con 35 y 37 años; hay que recordarlo) 'estudiantes' en su país de origen (una afirmación que carece en absoluto de cualquier mínimo principio de prueba que la apoye), mientras que la madre demandante sostiene que el motivo de la reagrupación se basa en que los hijos no tienen trabajo y aquí en España sí podrían, quizás, encontrarlo.

Junto a lo anterior, también ha de destacarse que, mientras que en la demanda se pretende pasar por alto el requisito de la dependencia económica (reglamentariamente exigido para los solicitantes de visados en régimen comunitario cuando son, como en este caso, mayores de 21 años) para centrarse en la conformación de una pretendida unidad familiar con la madre reagrupante, cuando, por otra parte, en las resoluciones impugnadas se deja constancia de que los solicitantes tienen sus respectivos núcleos familiares en su país de origen puesto que ambos tienen parejas e hijos (cuatro, Dª Adolfina , y 3 hijos D. Alexander ); circunstancias sobre las que, aún puestas de manifiesto por la Administración ahora demandada, son completamente ignoradas en el escrito de demanda que no ofrece ni explicación, ni dato, ni negación alguna al respecto.

Finalmente, y no por ello con una relevancia menor que lo ya expuesto, ha de insistirse en que los solicitantes de los visados no acreditan en modo alguno que, a sus edades (35 y 37 años) sigan siendo estudiantes en su país de origen; menos aún cuáles sean el resto de las circunstancias sociales, económicas y familiares que expliquen que, como pretenden, sigan viviendo en el país de origen, pese a tener ambos pareja e hijos, exclusivamente a cargo de la madre reagrupante.

Lo hasta aquí razonado conduce, pues, al rechazo de las pretensiones ejercitadas en la demanda y, por ello, a la desestimación íntegra del presente recurso.

SÈPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugnan en el presente recurso sendas (dos) Resoluciones de fecha 1 de diciembre de 2016, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatorias de los recursos de reposición formulados frente a la Resolución de 1 de septiembre de 2016, del mismo Consulado General citado, por la que se denegaron las solicitudes de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario formuladas por Dª Adolfina y D. Alexander , hijos de la recurrente.

La Resolución denegatoria de los visados, dictada en común para las dos solicitudes formuladas, decidió en tal sentido basándose en que los solicitantes 'No acreditan estar a cargo del familiar comunitario'.

Por su parte, ambas resoluciones desestimatorias de los respectivos recursos de reposición se expresaron del modo siguiente: En relación con el recurso interpuesto por Dª Adolfina : 'No aporta nada nuevo en el recurso que implique un cambio en la resolución inicial. No demuestra estar a cargo del familiar comunitario. El total de las remesas presentadas no alcanza el SMI estipulado en República Dominicana. Se valora la situación personal, social y económica del solicitante. Tiene establecido su propio núcleo familiar (pareja, 4 hijos). No aporta documentación como estudiante' .

El recurso de reposición formulado por D. Alexander fue resuelto también de modo desestimatorio, basándose en lo siguiente: 'No aporta nada nuevo en el recurso que implique un cambio en la resolución inicial. No demuestra estar a cargo del familiar comunitario. El total de las remesas presentadas no alcanza el SMI estipulado en República Dominicana. Se valora la situación personal, social y económica del solicitante.

Tiene establecido su propio núcleo familiar (pareja, 3 hijos). No aporta documentación como estudiante' .



SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anulen las resoluciones recurridas y se conceda a los hijos de la recurrente los visados que solicitaron. En esencia, la parte actora apoya sus pretensiones en la falta de motivación de la resolución denegatoria de los visados, afirmando, además, que la situación familiar no debe ser vinculada con la dependencia económica. Sostiene en el escrito rector que los hijos están sin trabajo en su país de origen 'y sin futuro que les permita una vida digna para ellos y a sus hijos' siendo por ello por lo que considera 'oportuno reagrupar a sus hijos para mejorar su situación económica' . Invoca, por lo demás, una situación de unidad familiar que sugiere, dice, una 'situación de vulnerabilidad emocional y afectiva que únicamente podría paliarse si se trasladaran a residir con sus padres de nacionalidad española a España' .

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos expuestos por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, lo que se tiene ahora por reproducido tal como obra en autos.



TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución confirmada en reposición que denegó a los hijos de la recurrente (ambos de nacionalidad dominicana) la concesión de sendos visados de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario que habían solicitado ante el Consulado General de España en Santo Domingo.

Con la relevancia que después se dirá, convendrá desde ahora dejar constancia de que ambos solicitantes (de 35 y 37 años, respectivamente) manifestaron en sus respectivas solicitudes (presentadas el 28 de julio de 2016) que eran 'estudiantes'.

Aportaron a los expedientes unos certificados de remesas enviadas por la madre reagrupante: - A D. Alexander , en los meses de agosto, noviembre y diciembre de 2015 (por importe aproximado, al cambio en euros, de 538, 170 y 210,00 euros), y en enero, mayo, junio y julio de 2016 (por importes aproximados de 86, 128, 236 y 53 euros).

- A Dª Adolfina , en los meses de noviembre y diciembre de 2015; enero febrero, marzo, abril mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016, por un importe global de 2..484,10 euros.

Los citados certificados de remesas fueron aportados también al proceso junto con el escrito de demanda.



CUARTO.- Expuesto lo anterior, y articulado por la parte actora un primer motivo impugnatorio basado en la falta de motivación de la resolución recurrida, habremos de comenzar la resolución del presente litigio recordando que la motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico ya que así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (de aplicación al caso por razones temporales), así lo recoge en la actualidad el artículo 35 de la Ley 30/2015 y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando ésta que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002.

Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación ' debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control.

La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes '; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, ' apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate '.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la mera lectura de las resoluciones impugnadas (de cuyos fundamentos se dejó sucinta constancia en el Fundamento de Derecho Primero de esta misma Sentencia) pone de manifiesto que el defecto imputado a las mismas en el escrito rector no puede encontrar ahora favorable acogida en esta sentencia ya que contienen tales actos los elementos suficientes para dar razón de los motivos que llevaron a la demandada a resolver como lo hizo, denegando los visados solicitados, y confirmándolo así en reposición. Una motivación de la que, sin duda, es conocedora la parte demandante a la vista de los detallados argumentos utilizados en el escrito rector para tratar de impugnarla, lo que impide apreciar efecto alguno de indefensión.



QUINTO.- En relación con la cuestión de fondo suscitada en el proceso, esto es, si los solicitantes de los visados se encuentran en una situación de dependencia económica respecto de la madre reagrupante, la conclusión que alcanza la Sala tras el detenido examen del expediente administrativo y de los documentos incorporados a estas actuaciones, es que, en efecto, ninguno de los solicitantes acredita la situación 'a cargo' que exige la normativa de aplicación para la concesión de los solicitado.

Configurando el ámbito subjetivo de aplicación, el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece que el citado reglamento se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, en particular y, en lo que al objeto de este recurso interesa, 'A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la Sentencia de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02 , párrafo 43), se define el concepto de miembro de la familia 'a cargo' como la ' situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia '.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su STS de 19 de octubre de 2015 (Rec. Cas. 1272/2015 ) sostiene que 'Tal y como hemos señalado en la STS de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007 ), y posteriormente en STS de 26 de diciembre de 2012 (rec. 2352/2012 ) entre otras, la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional '.

En su artículo 2.2, la citada Directiva define el concepto de 'miembro de la familia' que, en este caso, alcanza en lo que a este recurso interesa a los 'descendientes directos, (...) menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

La integración del concepto jurídico indeterminado 'a cargo' exige la remisión a la interpretación uniforme que del mismo realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto, la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, señaló que '35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/ CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23)' .

En esta misma Sentencia el Tribunal de Justicia añadía que, si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las Sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89 , Rec. p. I- 1273, apartado 16 , y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53), '...

el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos '.

Una doctrina que el Tribunal Supremo ha recogido y aplicado, entre otras muchas, en sus SSTS de 20 de octubre de 2011 (Rec. Cas. 1470/2009 ) y de 24 de julio de 2014 (Rec. Cas. 62/2014 ) y la más arriba citada de 19 de octubre de 2015 .

Sobre la base de lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar la situación 'a cargo' de la persona que pretende obtener el visado de reagrupación familiar recae precisamente en quien así lo solicita, no siendo suficiente, sin embargo, la prueba sobre remesas económicas recibidas de parte del familiar reagrupante sino también la relativa a la situación económica, laboral, social y familiar que quien solicita el visado tiene en su país de origen al ser las mismas circunstancias esenciales para conocer si tales remesas tienen por finalidad procurar, en efecto, la subsistencia del reagrupado; todo ello considerando que los envíos de dinero pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la del sostenimiento de aquél. Recuérdese a estos efectos, como razona el Tribunal Supremo en su STS de 16 de noviembre de 2015 (Rec. Cas. 1481/2015 ), que 'Si bien es cierto que las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante pueden ser un elemento que sirva para probar la dependencia económica, este Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de septiembre de 2014 (recurso 278/2013 ) y 19 de octubre de 2015 (recurso 1373/2015 ), atendiendo a las circunstancias del caso, ha relativizado el envío de cantidades de dinero como único elemento que demuestre la dependencia económica (...) este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre (...) vive 'a cargo' de su hija (...), en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre. (Y debe tenerse presente que el artículo 53 'in fine' del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que, aunque inaplicable al caso de autos, podría constituir una interpretación útil del requisito de encontrarse 'a cargo', no invalida la conclusión a que antes hemos llegado, pues dicho precepto ha de ser interpretado en el sentido de que su aplicación requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto)'.



SEXTO.- En este caso, la acreditación de la situación de dependencia económica se pretende por la parte actora tan sólo sobre la base de los envíos de dinero que, de modo no continuo, y de escasa cuantía en la mayor parte de los casos, hizo la madre ahora recurrente a los hijos que pretende reagrupar durante el año inmediatamente anterior a las solicitudes presentadas.

Por otra parte, no deja la Sala de advertir la contradicción en que incurren la recurrente y los propios solicitantes de los visados cuando afirman, éstos últimos, que son (con 35 y 37 años; hay que recordarlo) 'estudiantes' en su país de origen (una afirmación que carece en absoluto de cualquier mínimo principio de prueba que la apoye), mientras que la madre demandante sostiene que el motivo de la reagrupación se basa en que los hijos no tienen trabajo y aquí en España sí podrían, quizás, encontrarlo.

Junto a lo anterior, también ha de destacarse que, mientras que en la demanda se pretende pasar por alto el requisito de la dependencia económica (reglamentariamente exigido para los solicitantes de visados en régimen comunitario cuando son, como en este caso, mayores de 21 años) para centrarse en la conformación de una pretendida unidad familiar con la madre reagrupante, cuando, por otra parte, en las resoluciones impugnadas se deja constancia de que los solicitantes tienen sus respectivos núcleos familiares en su país de origen puesto que ambos tienen parejas e hijos (cuatro, Dª Adolfina , y 3 hijos D. Alexander ); circunstancias sobre las que, aún puestas de manifiesto por la Administración ahora demandada, son completamente ignoradas en el escrito de demanda que no ofrece ni explicación, ni dato, ni negación alguna al respecto.

Finalmente, y no por ello con una relevancia menor que lo ya expuesto, ha de insistirse en que los solicitantes de los visados no acreditan en modo alguno que, a sus edades (35 y 37 años) sigan siendo estudiantes en su país de origen; menos aún cuáles sean el resto de las circunstancias sociales, económicas y familiares que expliquen que, como pretenden, sigan viviendo en el país de origen, pese a tener ambos pareja e hijos, exclusivamente a cargo de la madre reagrupante.

Lo hasta aquí razonado conduce, pues, al rechazo de las pretensiones ejercitadas en la demanda y, por ello, a la desestimación íntegra del presente recurso.

SÈPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS 1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 252/2016, interpuesto por la representación procesal de Dª Estrella , contra sendas (dos) Resoluciones de fecha 1 de diciembre de 2016, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatorias de los recursos de reposición formulados frente a la Resolución de 1 de septiembre de 2016, del mismo Consulado General citado, por la que se denegaron las solicitudes de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario formuladas por Dª Adolfina y D. Alexander , hijos de la recurrente.

2.- Con imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0252-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0252-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.