Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 664/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 795/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0014544
Procedimiento Ordinario 795/2017
Ponente: D. Angel Novoa Fernández
Recurrente: Marcos
Representante: Procuradora Dña. María Yolanda Ortiz Alfonso
Parte demandada: Tesorería General de la Seguridad Social
Representante: Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social
SENTENCIA NÚM. 664
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
D. Angel Novoa Fernández
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
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En Madrid, a 7 de Noviembre de 2018
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 795/17 formulado por la Procuradora Dª. María
Yolanda Ortiz Alfonso en nombre y representación de D. Marcos , contra la Resolución de la Dirección
Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 18 de mayo d 2017 que confirma en
alzada la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid de 20 de junio de 2017 sobre
denegación de solicitud de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; habiendo sido
parte demandada la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO. - La antedicha parte actora promovió el presente recurso jurisdiccional contra las resoluciones reseñadas, formulando demanda en súplica de sentencia anulatoria de las mismas, con apoyo en los hechos y razonamientos jurídicos contenidos en su correspondiente escrito de formalización del recurso.



SEGUNDO. - Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se contestó oportunamente la demanda de contrario, oponiéndose a ella y solicitando, tras las alegaciones que estimó convenientes, la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la confirmación de las resoluciones impugnadas.



TERCERO. - Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de noviembre de 2.018.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Novoa Fernández.

Fundamentos

PRIMERO.- A efectos de centrar el debate destacamos los siguientes datos: En fecha 06/04/2016, Marcos , con NAF NUM000 , presentó ante la Tesorería General de la Seguridad Social, solicitud de baja en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, señalando como fecha de cese de su actividad 31/12/2015 y basando dicha solicitud en que cesó en su cargo de administrador de la mercantil MOBILE GARANTIA, S.L. en fecha 29/05/2009.

Ante la disparidad existente entre la fecha indicada en su solicitud como cese de su actividad, 31/12/2015, y la fecha señalada como de cese en su cargo como administrador de la mercantil, con fecha 14/04/2016, la Administración nº 28/30 requiere al interesado para que, en el plazo de 10 días, aporte: 'Documentación que acredite el cese efectivo en la mercantil en la fecha solicitada como desvinculación de la sociedad '.

La administración basa su desestimación en que el cese como socio administrador de la mercantil MOBILE GARANTÍA, S.L., en fecha 29/05/2009, únicamente acredita tal evento en esa fecha, pero no justifica nada sobre las actividades que presuntamente ha realizado con posterioridad a dicha fecha , encuadrables en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por las que el propio interesado considera que debe mantener su alta hasta 31/12/2015, fecha en la solicita su baja, habiendo ingresado las cuotas correspondientes .

Por otra parte, se ha comprobado que el interesado, al menos, también fue nombrado administrador único al constituir la mercantil MOBILE GARANTÍA DOS, S.L., el 24/08/2005, y administrador solidario de ATENDO CONSULTING, S.L., con actividad desde 2014, y a tenor del artículo 46 del Real Decreto 84/1996, en su apartado 3, se establece la obligatoriedad de comunicar y declarar todas las actividades que se realicen por los trabajadores por cuenta propia encuadrables en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo que en el presente caso no consta que el interesado haya cumplimentado .

Así pues, queda acreditado que, al menos por las empresas mencionadas, el interesado podría quedar obligado a su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y, consecuentemente, que su última actividad encuadrable en el sistema no ha sido la finalizada el 21/05/2009, como se pretende hacer valer.

Por el hoy actor, y entrando de lleno en orden al fondo de la controversia fijado por el mismo al realizar el recurso de alzada, que es el que nos ocupa, se sostiene que: -Es cierto que el actor fue cesado en su condición de administrador de 'Mobile Garantía S.L.' en fecha 21 de mayo de 2009 pero que seguía cotizando en el RETA. Pero creemos que es suficiente con acreditar el cese como administrador, ya que la afiliación obligatoria al RETA en el caso de los llamados socios administradores requiere precisamente esto último, es decir, ostentar el cargo de administrador y es que están incluidos en el RETA quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador. En otras palabras, por muchas participaciones que ostente el socio de una SL, sino ocupa ningún cargo en la misma, no puede estar incluido en el RETA.

- En cuanto a la mercantil 'Mobile Garantía Dos S.L.' alegamos que el actor también fue cesado en su cargo por acuerdo de la junta general universal el 22 de mayo de 2009, que asimismo nombró administradora única a Doña Micaela . Ello, por un lado. Por otro lado, debe destacarse que de los propios estatutos de la mercantil resulta que el cargo no se desempeñaba a título lucrativo (art. 14 de los Estatutos; folio 39 del expediente administrativo) y que de dicha sociedad era socio único la mercantil Mobile Garantía S.L.'. Por último, a partir del momento en que fue cesado en el cargo, el actor dejó de intervenir definitivamente en la dirección y la gestión de esta mercantil.

- En cuanto a la mercantil 'Atendo Consulting S.L.', el actor nunca ha intervenido realmente ni en la dirección ni en la gestión de la empresa, ocupándose de ello el otro administrador solidario Don Vidal . Debe destacarse también aquí que el actor no desempeñaba el cargo a título lucrativo.



SEGUNDO. - Con carácter previo hemos de descartar la supuesta indefensión del actor, a la que no anuda consecuencias de nulidad, por los supuestos defectos de notificación por parte de la administración en vía administrativa. Es lo cierto que , con independencia de los tres intentos fallidos que recoge la resolución impugnada , y tanto en el domicilio señalado en su solicitud, como el que figuraba en los archivos de la TGSS, es lo cierto que finalmente se le notifica en el numero correcto ( 170 , y no 17 ) Calle Haya de la localidad de Teulada ( Alicante ) lo que le permite tanto comparecer al expediente y realizar cuantas alegaciones y medios de prueba que quiera hacer valer ( folio 65) . Si perjuicio de acudir ahora a la vía judicial.

La específica normativa aplicable al caso enjuiciado se concentra en el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en su artículo 29.1.2 dispone ' Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, además de solicitar su afiliación, estarán asimismo obligados a comunicar directamente el inicio o cese de sus actividades, a efectos de las altas y bajas de los mismo en el Régimen en que figuran incluidos'.

El artículo 31 prescribe que 'los sujetos obligados a solicitar las altas, bajas y demás variaciones de datos de los incluidos en el campo de aplicación de cualquiera de los Regímenes del sistema de la Seguridad Social deberán acreditar, según proceda, la prestación de servicios, el ejercicio profesional de la actividad y la concurrencia de los demás requisitos y circunstancias determinantes de la inclusión en el Régimen de que se trate, que han dejado de reunir dichos requisitos o, en su caso, que se han producido las variaciones que a los mismos afecten, mediante la presentación de los documentos o informes que les sean solicitados por la Tesorería General de la Seguridad Social, siempre que no obren en poder de la misma y sean necesarios a los fines indicados.' El artículo 32 del texto legal anterior, en su apartado 3.2 establece que 'las solicitudes de baja y de variaciones de datos de los trabajadores deberán presentarse dentro del plazo de los tres días naturales siguientes al del cese en el trabajo o de aquél en que la variación se produzca'.

El mismo Reglamento, en su artículo 35 sobre los efectos especiales de las altas y bajas de los trabajadores, dispone 2. La baja del trabajador producirá efecto desde el cese de la prestación de servicios por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o, en su caso, en su inclusión en el Régimen de Seguridad Social de que se trate.

La solicitud de baja del trabajador extinguirá la obligación de cotizar desde el cese en el trabajo, en la actividad o en la demás situación antes indicadoras, siempre que se haya comunicado en el modelo o medio oficialmente establecido y dentro establecidos en el artículo 32.3 de este Reglamento.

En los casos en que no se solicite la baja o ésta se formule fuera del plazo y en modelo o medio distinto de los establecidos, no se extinguirá la obligación de cotizar sino hasta el día en que la TGSS conozca el cese en el trabajo por ajena, en la actividad por cuenta propia o en la situación determinante de la inclusión en el Régimen de Seguridad que se trate.' Por último, en su artículo 46.4 añade 'Las bajas de los trabajadores en este Régimen Especial surtirán efectos desde primero del mes siguiente a aquel en que hubiesen cesado en la actividad determinante de su inclusión, siempre que se haya solicitado en el plazo y forma establecidos.' Finalmente, el artículo 45.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el amento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social dispone que 'La obligación de cotizar a este Régimen Especial de la Seguridad Social nacerá desde el día primero del mes natural en que concurran, en las personas de que se trate, las condiciones determinantes de su inclusión en el campo de aplicación de este Régimen Especial y se Extinguirá al vencimiento del último día del mes natural en que dichas condiciones dejen de concurrir en el sujeto de la obligación de cotizar, siempre que se comunique la baja en tiempo y en la forma establecidos.'

TERCERO. - La demanda debe ser desestimada.

De los preceptos acabados de reseñar, resulta sin duda que la obligación de cotizar continúa mientras la Tesorería no tenga conocimiento del cese en el trabajo por cuenta propia, y ello porque se presume que ese cese tiene lugar tan solo cuando se solicita la baja a la Tesorería y no antes, pero al tiempo también cabe que esa presunción, que es iuris tantum, precisamente por ello puede ser desvirtuada por cualquier medio admitido en Derecho esto es, que el trabajador puede probar que el cese en su actividad tiene lugar en una fecha anterior a la de la solicitud de la baja a la Tesorería, que es justamente lo que aquí se discute.

-En este caso ha de tenerse en cuenta que 6.04.2016 se pretende retrotraer una baja al 31.12.2015, y de otra se admite el ejercicio de actividad desde el 30.05.2009 hasta el 31.12.2015 sin existir la cobertura del nombramiento como administrador mercantil.

Debe apuntarse que tras la practica de prueba en el proceso, y , no menos importante, la que pudo hacer valer el hoy actor al tiempo de interponer el recurso de alzada, no se desvanece la duda que persiste desde el primer momento en el expediente administrativo, y que no es otra que interesado, al menos, también fue nombrado administrador único al constituir la mercantil MOBILE GARANTÍA DOS, S.L., el 24/08/2005, y administrador solidario de ATENDO CONSULTING, S.L., con actividad desde 2014, y a tenor del artículo 46 del Real Decreto 84/1996, en su apartado 3, se establece la obligatoriedad de comunicar y declarar todas las actividades que se realicen por los trabajadores por cuenta propia encuadrables en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo que en el presente caso no consta que el interesado haya cumplimentado .

De MOBILE GARANTÍA DOS, S.L., el 24/08/2005 (constituida posteriormente a la MOBILE GARANTÍA, S.L, que lo es el 25de febrero de 2003 y del que el actor era administrador único y con el 99% de las participaciones y antes de su cese el 29 de mayo de 2009) se sabe que al tiempo de su constitución todas sus participaciones son asumidas por el recurrente y se le nombra administrador único. Consta al folio 59 y 60, y como dato actualizado a 14 de enero de 2106, este mismo contexto societario.

Al folio 61 y 62, y como datos actualizados a 26 de marzo de 2006, en forma de sociedad limitada, el actor es administrador solidario de ATENDO CONSULTING, S.L., con actividad desde el 25 de marzo de 2014, junto con Vidal .

Por tanto, sin dejar de ejercer esas funciones no cabe instar la baja en RETA (Régimen Especial de Autónomos) (que es única para todas las actividades propias de autónomo).

No vale la falta de retribución como Administrador. Esta misma Sala y Sección se tiene remitido , por lo que respecta a la retribución de tal cargo, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 2.004, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 1683/2.003 (y reiterada en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 2.005 ), ha interpretado la mención contenida en la Disposición Adicional 27ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994, actualmente recogida en el Texto Refundido de 2.015, en relación al desempeño del cargo de administrador a 'título lucrativo', estableciendo lo siguiente: ' Comparando la redacción de la Adicional 27ª en la Ley 66/1997 y la de la Ley 50/1998 se observa en lo que al requisito de la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exigía retribución, remuneración u otra contraprestación por los servicios prestados. De ello cabe deducir que la modificación de esa última norma trató de regular el problema de la retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, exigiendo junto al control efectivo de la sociedad, que el desempeño de cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. Por otra parte, la esencia misma de la actividad mercantil societaria se vincula a la obtención de un lucro como elemento integrante del propio concepto, como se observa en el artículo 116 del Código de Comercio. En consecuencia, si en el caso de autos el demandante desempeñaba el cargo societario con carácter no remunerado (como por otra parte presume que ha de serlo el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían todos los requisitos previstos en la repetida Disposición Adicional 27ª para su obligatoria inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos '.

En cuanto a los otros documentos a los que hace referencia la defensa en juicio en el escrito de demanda, éstos no bastan para exhibir la realidad efectiva del cese en el momento al que se quiere atraer la retroacción. Es decir, para comprobar si la parte recurrente ha puesto a disposición de la jurisdicción contencioso-administrativa unos medios probatorios suficientes como para que ésta concluya su efectivo, real, falta de seguimiento de una actividad laboral por cuenta propia durante un determinado espacio de tiempo.

Así la manifestación al Ayuntamiento de Teulada, y Comisaria General de Extranjería de fecha 29 de octubre de 2015, de que el 31 de diciembre de ese año regresaba a su país de origen, o su cambio de domicilio fiscal a Alemania en 2016. Nótese que sobre este particular consta al documento numero 8 y 6 de la demanda certificación de la Agencia Tributaria, delegación de Alicante, de que por no justificar el cambio de domicilio fiscal y residencia su solicitud de declaración censal ha sido archivada. Posteriormente, tras la presentación de la declaración el 9-02-2016 aparece la consignación de domicilio fiscal en Alemania.

Por todo lo expuesto y razonado no cabe sino confirmar las resoluciones administrativas a que remite el presente recurso contencioso.



CUARTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 600 € (más I.V.A.).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D.

Marcos , contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 18 de mayo d 2017 que confirma en alzada la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid de 20 de junio de 2017 sobre denegación de solicitud de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos , con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85- 0795-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0795-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.