Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 665/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 85/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 85/2018
Parte apelante: Jose Daniel
Parte apelada: Milagrosa y DEPARTAMENT DE JUSTICIA- SECRETARIA DE RELACIÓN AMB
L'ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA
S E N T E N C I A Nº 665/2018
Ilmas. Sras.:
PRESIDENTA
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
MAGISTRADAS
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
DªNÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a siete de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por D. Jose Daniel , contra la sentencia nº207/2017, de fecha 29 de noviembre
de 2017, recaída en el Procedimiento abreviado 55/2017 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de
Girona (UPSD Cont.Administrativa 2), al que se opone Dª. Milagrosa representada por el Procurador D.
ALBERT RAMBLA FÁBREGAS y defendida por el Letrado D. Benet Salellas Vilar y DEPARTAMENT DE
JUSTICIA- SECRETARIA DE RELACIÓN AMB L'ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA, representado y defendido
por la Letrada de la Generalitat.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29/11/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Girona (UPSD Cont.Administrativa 2), en el Procedimiento abreviado seguido con el número 55/2017, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución dictada por el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, de fecha 20 de diciembre de 2016, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de cese de 10 de octubre de 2016. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 5 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Crítica de la Sentencia apelada.

La representación de la parte recurrente impugna la Sentencia nº 207/2017, de 29 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Girona en el procedimiento abreviado nº 55/2017, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución dictada por el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya , de fecha 20 de diciembre de 2016, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de cese del recurrente, de 10 de octubre de 2016.

En primer lugar manifiesta su disconformidad con el antecedente de hecho segundo porque en primera instancia no se requirió al Departamento de Justicia para que aportara a las actuaciones el expediente administrativo de la codemandada, Sra. Milagrosa . Tampoco fue remitido al actor (ex. art. 78.3 y 4 de la LJCA ) para que pudiera hacer alegaciones en el acto de la vista. Ello le ha generado indefensión porque no ha podido disponer de toda la información necesaria para defenderse. Además, el actor se personó en el Juzgado el 7 de diciembre de 2017 a fin de recabar información del expediente administrativo para preparar el recurso de apelación, comunicándosele que carecían de dicho expediente.

En segundo lugar, muestra su disconformidad con el fundamento de Derecho primero. Trae a colación la Resolución, de 3 de febrero de 2015, del Departamento de Justicia que cesó a la Sra. Milagrosa , funcionaria interina del Cuerpo de TPA con destino en el Juzgado mixto nº 1 de La Bisbal de l'Empordà por rendimiento insuficiente y falta de capacidad.

La Sentencia se pronuncia diciendo que el 17 de mayo de 2016 se reincorporó a la Sra. Milagrosa en las mismas condiciones al momento del cese indebido, ocupando dicha interina la plaza reservada a la Sra. Angustia hasta su reincorporación. Y una vez reincorporada, tuvo que cesar de nuevo a la funcionaria interina, Sra. Milagrosa (la Sra. Milagrosa también la sustituyó cuando la titular fue promocionada al GPA).

Añade que cuando la Sala confirma la Sentencia de instancia (nº 752/2016, de 15 de noviembre de 2016, rollo de apelación 86/2016 ) no se produjo ninguna causa nueva para cesar a la Sra. Milagrosa y menos para volver a nombrarla porque ésta ya estaba nombrada desde el 17 de mayo de 2016. Por ello yerra la Sentencia al afirmar que la reincorporación da cumplimiento al Auto 38/2016, de 22 de abril. A la Sra.

Milagrosa se la cesa el 10 de octubre de 2016, en cumplimiento de la normativa vigente del art. 18.b) de la Orden JUS/250/2009, de 13 de mayo, al estar ocupando la plaza por sustitución que tenía reservada la funcionaria titular Sra. Angustia (se reincorporó a su puesto de trabajo).

Entiende que existe una contradicción entre lo que manifestó el Departamento de Justicia, en Resolución de 20 de diciembre de 2016, punto 5 que claramente indica que la Sra. Milagrosa era funcionaria interina que sustituía a la funcionaria de carrera Sra. Angustia y la Sentencia indica que la Sra. Milagrosa tomó posesión en un plaza el 13 de noviembre de 2000. En cambio toda la documentación aportada por el Departamento de Justicia, de fechas próximas a la vista, corrobora que el nombramiento de la Sra. Milagrosa se produjo el 13 de noviembre de 2000 para una plaza vacante en el Juzgado mixto nº 1 de La Bisbal de l'Empordà.

Pero dicha contradicción se produce una vez interpuesta la demanda y parece ' que lo más lógico y razonable ' es creer a la primera Resolución emitida, el 20 de diciembre de 2016. Además, siempre que a la Sra. Angustia se le ha preguntado quién ocupaba su plaza, ha manifestado que la Sra. Milagrosa .

Entiende que, ante la falta de veracidad que suscitan los documentos aportados por las demandadas, se deberían contrastar de forma minuciosa el Acuerdo de nombramiento de la Sra. Milagrosa y el expediente personal que obra en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal de l'Empordà.

En tercer lugar, critica el fundamento de Derecho segundo porque se ha aplicado incorrectamente el apartado 4 del art. 14 de la Orden citada, ya que se hace referencia a la incorporación de un funcionario de carrera pero no es válido en este caso porque la Sra. Angustia se reincorporó a su puesto de trabajo.

Por otra parte, mientras la Administración vincula el nombramiento como interina de la Sra. Milagrosa a la plaza de la Sra. Angustia , en cambio, la Sentencia mantiene que el nombramiento de la Sra. Milagrosa no estaba vinculado al de la Sra. Angustia . El Departamento de Justicia acordó nombrar al recurrente, el 15 de diciembre de 2014, que tomó posesión en una plaza vacante en el Juzgado mixto nº 1 de La Bisbal de l'Empordà, en el Cuerpo de TPA. En el punto 3º del nombramiento se comunicaba que las causas de cese se producirían por cualquiera de las causas previstas en el art. 18 de la Orden y, en el caso de estar pendiente de realización de un curso de formación obligatorio y selectivo organizado por el CEJFE, al superarlo.

En este momento, plantea la necesidad de examinar si le son aplicables alguna de las causas del cese (art. 18 de la Orden), lo cual niega, mientras que sí concurre la causa b) en la Sra. Milagrosa (la reincorporación del funcionario o de la funcionaria de carrera o del interino o la interina sustituido). El 14.4 solo es válido para los funcionarios de carrera que se incorporan por primera vez a una plaza vacante en cualquier destino, sin que previamente se hubiera hecho reserva de su puesto de trabajo.

En cambio es aplicable el art. 18.b) porque la Sra. Milagrosa no ocupó la plaza de la Sra. Angustia desde su reincorporación, el 17 de mayo de 2016, hasta la reincorporación de ésta última el 10 de octubre de 2016, sino que ocupó su plaza desde que la Sra. Angustia fue promocionada profesionalmente. En definitiva, a diferencia de lo que aprecia la Sentencia, la Sra. Milagrosa nunca ocupó una plaza vacante y ocupar una plaza vacante y ser cesada en virtud del art. 18.b) de la Orden no es posible legalmente porque este precepto solo contempla el cese por sustitución, no por vacante. Además, la Sentencia afirma que el nombramiento de la Sra. Milagrosa no estaba vinculado a al de la Sra. Angustia , cuando el Departamento de Justicia en su Resolución de 20 de diciembre de 2016 dice de forma expresa y rotunda que la Sra. Milagrosa era la funcionaria interina que siempre había sustituido a la Angustia . Y a la Sra. Angustia solo la podía sustituir un funcionario interino, de tal manera que se cuestiona quien la sustituía si no era la Sra. Milagrosa y reitera la contradicción entre los documentos administrativos obrantes en autos.

En cuarto lugar, también impugna el fundamento de Derecho tercero, relativo a las costas porque el asunto presentaba serias dudas de hecho o de derecho, invocando la STC 194/1990, de 29 de noviembre , que faculta al Tribunal ad quem para resolver todas las cuestiones fácticas y jurídicas que se planteen en el proceso.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se estime el recurso contencioso-administrativo.



SEGUNDO.- Oposición de la codemandada.

El abogado de la codemandada, Sra. Milagrosa , se opone al recurso de apelación. En primer lugar, indica la confusión de los puntos de crítica del recurso de apelación (en la medida en que se mezclan cuestiones fácticas y jurídicas). Refiere que a la codemandada le fue entregado el expediente administrativo, por lo que se trata de una afirmación gratuita. Además, el recurrente no formuló ninguna manifestación en el inicio de la vista, sino que se limitó a ratificar la demanda.

Tampoco el resto de motivos se pueden sostener contrastados con los documentos que obran en autos (expediente administrativo y documentos aportados por la Generalitat de Catalunya). Afirma que el recurrente se ha limitado a reiterar los argumentos de la instancia.

Entiende que el apelante parte de un error pues el nombramiento de la Sra. Milagrosa , el 13 de noviembre de 2000, lo fue para ocupar una vacante, no para la plaza de la Sra. Angustia . En cumplimiento del Auto nº 38/2016, de 22 de abril, se acordó la ejecución provisional de la Sentencia, de 1 de diciembre de 2015 , dictada por el JCA nº 1 de Girona, que anuló el cese por lo que era preciso reincorporar a la Sra. Milagrosa en las mismas condiciones que en el momento de aquel cese indebido (que tuvo lugar el 20 de febrero de 2015), por lo que le nombramiento de la Sra. Milagrosa , de 17 de mayo de 2016, lo fue a una plaza vacante.

La confusión que sobre este asunto tiene el recurrente es porque, debido solo a efectos de gestión de personal del Departamento de Justicia, la Sra. Milagrosa ocupaba la plaza reservada de la Sra. Angustia desde su reincorporación al órgano judicial (el 17 de mayo de 2016) hasta su reincorporación el 10 de octubre de 2016.

Mediante la reincorporación el 17 de mayo de 2016, se daba cumplimiento al Auto de ejecución de Sentencia, a la vez que podía continuar prestando sus servicios sin tener que cesar a ningún interino (que sería el caso del demandante, según doc. 6 del EA), conforme al art. 14.4 de la Orden.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación.



TERCERO.- Oposición de la Administración apelada.

La Administración demandada también se opone al recurso. Parte de que la Sentencia desestima el recurso interpuesto por el recurrente contra la Resolución de cese, de 10 de octubre de 2016, como funcionario interino del Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal de l'Empordà, a causa de la recuperación por alta médica de la funcionaria de carrera, Sra.

María Inés (doc. 2 del EA).

En relación con la primera cuestión referida a la remisión a las actuaciones del expediente administrativo, reproduce la diligencia de ordenación, de 21 de marzo de 2017, haciendo saber a las partes que se había recibido el expediente administrativo y que permanecería en la Secretaría hasta el acto de la vista para que las partes pudieran consultarlo. Además, esta diligencia no fue impugnada. Ello acredita que la Administración cumplió con su obligación de remitir el expediente administrativo con mucha antelación al acto de la vista (marzo de 2017 a 13 de septiembre de 2017). Por lo demás, no se estaría más que un defecto formal porque la parte no concreta qué indefensión se le ha causado.

En relación con la valoración de la prueba, manifiesta que ha sido debidamente valorada por el Juez a quo y que es correcta la aplicación e interpretación del art. 14.4 de la Orden JUS/250/2009, de 13 de mayo.

Si bien el recurrente parte de que la Sra. Milagrosa ocupaba la plaza de la Sra. Angustia por lo que, al reincorporarse ésta, debió haber sido cesada (art. 18.b) de la Orden), la Administración -igual que la Sentencia- parten de que la Sra. Milagrosa ocupaba una plaza vacante no vinculada a la Sra. Angustia (ni a su sustitución)(folio 24 del Libro Registro de actas de posesión y cese y certificado emitido por la subdirectora general de RRHH y Económicos del Departamento de Justicia). Por lo demás, este presupuesto fáctico ya es suficiente para entender que se ha aplicado correctamente el art. 14.4 de la Orden JUS/250/2009, de 13 de mayo, en relación con el cese del personal interino.



CUARTO.- Vulneración del derecho defensa por falta de remisión del expediente administrativo.

El apelante alega que se ha producido una irregularidad procesal en el trámite de remisión del expediente administrativo.

Hemos de partir de que la Administración aportó el expediente administrativo relativo a la actividad administrativa impugnada con una mayor antelación legal a la fijada en el art. 78 de la LJCA .

No obstante, el apelante no se refiere a su expediente, sino al de la Sra. Milagrosa , olvidando que lo que se ha impugnado aquí es su cese, por lo que su expediente está completo. Si el actor hubiera necesitado el expediente de la Sra. Milagrosa podía haber solicitado el complemento de expediente. Por lo demás, el recurrente no impugnó la diligencia de ordenación que puso a su disposición el expediente administrativo en Secretaría ni alegó ninguna indefensión.

En consecuencia, este motivo ha de ser desestimado.



QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba documental que obra en autos.

Para examinar la aplicación al caso de autos del artículo 14.4 de la Orden, debe previamente resolverse la cuestión fáctica que constituye el presupuesto de hecho para su aplicación.

El folio 24 del Libro Registro de actas de posesión y cese y certificado emitido por la Subdirectora General de Recursos Humanos y Económicos del Departamento de Justicia dejan claro que la Sra. Milagrosa fue nombrada el 13 de noviembre de 2000 para ocupar una plaza vacante del entonces Cuerpo Auxiliar de Justicia (ahora Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa). En consecuencia, dicho nombramiento no estaba vinculado a la plaza de la Sra. Angustia ni a su sustitución.

Ahora bien, es cierto que la Sra. Milagrosa fue nombrada y se reincorporó de nuevo al Juzgado como consecuencia de la estimación de un recurso contencioso-administrativo. Pero la estimación de este recurso comportaba, al declararse nulo el cese, que la Sra. Milagrosa se reincorporara en las mismas condiciones que tenía en el momento de producirse el cesse indebido (es decir en las mismas condiciones que venía desempeñando desde el 13 de noviembre de 2000), lo cual tuvo lugar a petición del abogado de la Sra.

Milagrosa que instó la ejecución provisional de la Sentencia (que se acordó mediante Auto nº 38/2016, de 22 de abril).

No obstante, se admite por la Administración que, por razones de gestión de personal (que no podía vulnerar los derechos reconocidos en la Sentencia), la Sra. Milagrosa pasó a desempeñar una plaza del Cuerpo de TPA como interina si bien la interina no estaba vinculada a la plaza de la Sra. Angustia (reservada).

Desde el punto de vista práctico la gestión evitó que, al reincorporarse la Sra. Milagrosa , cesara un interino (cese que, precisamente, hubiera correspondido al demandante en aplicación de las prelaciones fijadas en la Orden de Justicia citada).

Y recordemos que el cese del recurrente se produjo cuando se reincorporó la Sra. María Inés , por recuperación (alta médica).



SEXTO.- Sobre la aplicación del art. 14.4 de la Orden JUS/250/2009, de 13 de mayo.

Sentados los presupuestos fácticos, es decir: (i) que en ejecución de Sentencia la Sra. Milagrosa tuvo que reincorporarse al servicio en las mismas condiciones que tenía cuando se produjo el cese indebido; (ii) que el cese del demandante se produjo cuando se reincorporó la Sra. María Inés y (iii) que en ese momento estaban ocupando dos plazas vacantes dos funcionarios, la Sra. Milagrosa y el recurrente.

Nos encontramos pues con que uno de dichos funcionarios tenía que cesar y el más moderno era el recurrente. La Sra. Milagrosa no estaba vinculada a la plaza de la Sra. Angustia porque ocupaba una plaza vacante desde el año 2000; la anulación de cese obligó a reponer la situación jurídica de la Sra. Milagrosa al estado anterior al cese.

El art. 14.4 dispone que: ' En el cas d'incorporació d'un funcionari o funcionaria de carrera, si al centre de destinació hi ha dues places vacants o més sense persona titular amb dret a reserva de lloc de treball ocupades per interins o interines, ha de cessar, en primer lloc, l'interí o la interina que hagi estat nomenat/ada en data més recent '.

Posteriormente establece una serie de reglas y prelaciones.

Aunque la norma hace referencia a la incorporación de un funcionario y no a la reincorporación (que fue lo que aquí sucedió) también prevé cómo ha de regirse el cese de los interinos cuando haya dos vacantes, fijando como regla que sea cesado el interino o interina que haya sido nombrado en fecha más reciente. Y es evidente que cuando se reincorporó la Sra. Angustia había dos funcionarios interinos y el funcionario interino más moderno (por razón de su nombramiento el 15 de diciembre de 2014) era el recurrente pues el nombramiento de la Sra. Milagrosa se produjo en ejecución de Sentencia para dar continuidad -jurídica y administrativa- a su nombramiento del 13 de noviembre de 2000 .

SÉPTIMO.- En relación a las costas impuestas en la instancia.

Este Tribunal mantiene el criterio de limitar las costas causadas en segunda y única instancia.

También limita las de primera instancia al conocer de los recursos de apelación. En este pronunciamiento el recurso de apelación sí ha de ser estimado porque procede limitar las costas dado que estamos ante una cuestión de personal.

En consecuencia, procede revocar en este punto la Sentencia de instancia y, si bien se conserva la imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandante porque el recurso contencioso- administrativo ha sido desestimado, procede limitarlas a un total de 400 euros (IVA incluido), a razón de 200 (IVA incluido) euros para cada una de las partes demandadas.

La estimación parcial del recurso de apelación ha de comportar la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Daniel , contra la Sentencia arriba indicada, que se revoca parcialmente exclusivamente en el pronunciamiento relativo a la imposición de costas sin límite a la parte demandante.

2º) Imponer las costas causadas en la instancia a la parte recurrente si bien con el límite fijado en el fundamento de Derecho último de la presente.

3º) Desestimar el resto de motivos del recurso de apelación formulados por la parte actora.

4º) No hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0000.01.0085 18 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0000.01.0085 18 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 19 de noviembre de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.