Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 667/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 179/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 179/2016
Recurso nº 412/2013
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE SEVILLA
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ
En la ciudad de Sevilla, a cinco de julio de dos mil dieciséis. La Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto la
apelación referida en el encabezamiento, interpuesta por DON Onesimo , representado por la procuradora
Sra. Rodriguez Piazza y defendido por letrado, por EL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representado y
defendido por el letrado de sus servicios jurídicos y por DON Alberto Y OTROS del Sindicato Profesional
de Bomberos de Sevilla representados por la procuradora Sra Arenas Romero y defendido por letrado en
ejercicio, contra Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 de
SEVILLA, en fecha 21 de septiembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Servilla, se dictó Sentencia en el Recurso nº 412/2013, que contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: ' Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto a instancia de D. Onesimo , representado y asistido por el Letrado D. Manuel Luna Villegas, contra el Excmo Ayuntamiento de Sevilla, sobre la Resolución de 22 de julio de 2013 dictada por el Director General de Recursos Humanos del área de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Sevilla por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el resultado del tercer ejercicio correspondiente al procedimiento selectivo convocado para provisión de 55 plazas de bomberos, continuando la tramitación del mismo, y, en consecuencia se anula por no resultar ajustada a derecho, declarando la nulidad de las preguntas 19, 21 y 48, debiendo retrotraerse el expediente administrativo a dicho ejercicio con exclusión de las preguntas anuladas, con los efectos que procedan y conservación de los actos no afectados por esta nulidad, todo ello sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por DON Onesimo Sebastián , EL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA,y por DON Alberto Y OTROS del Sindicato Profesional de Bomberos de Sevilla , y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Al no solicitar las partes la práctica de prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, la Sala dejó conclusos los autos para dictar Sentencia. Se señaló para votación y fallo el día 4 de julio del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación del Ayuntamiento y codemandados en la instancia, coinciden en el motivo de infracción de la doctrina sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores y la improcedencia de la nulidad de la pregunta 19, 21, y 48 al sustituir el juez el criterio del Tribunal sin justificar donde está la arbitrariedad, porque las preguntas han sido igual para todos los opositores y aunque la motivación de la misma fue escueta al remitirse a la revisión de la plantilla, no fue inexistente sino parca, como la propia reclamación administrativa en la que se limitó a decir que la clasificación era inexistente, siendo en la instancia cuando ha sido más prolijo en la explicación. Y si se tratara de un error del Tribunal la hubieran impugnado más opositores.

Los codemandados en la instancia, también apelantes añaden la incongruencia de la sentencia sobre los reparos expuestos en el petitum del recurrente, que las nulidades de las preguntas afectaran exclusivamente a la corrección del recurrente. Motivo que debe ser desestimado porque el defecto formal queda corregido en la sentencia, ya que en su fallo como no puede ser de otro modo al ser un proceso de concurrencia con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, estima y anula la pregunta 19, 21 y 48, pero retrotrae precisamente para que se revise la calificación de todos los opositores y no solo del recurrente.

Por su parte el actor también recurrente, alega como único motivo error en la valoración de las pruebas con vulneración de los artículos 216 y 217.2 y 3 de la LEC y reitera y reproduce los argumentos de la instancia sobre las preguntas 48, 19, 20, 6, 11, 15, 22 y 24, estas cuatro últimas anuladas por el Tribunal calificador por no estar incluidas en el temario , que a su juicio si lo están en los temas 22 y 23.



SEGUNDO Esta Sala se ha pronunciado sobre la misma convocatoria y preguntas en la sentencia de 11 de noviembre de 2015 en el recurso de apelación nº 144/2015, deducido contra la dictada por el juzgado nº12 por lo que hemos de reproducirla en lo coincidente: ' Para resolver sobre la discrecionalidad técnica no está de más recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 marzo de 2015, recurso de casación 735/2014 cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se resumen en lo que sigue: '1.- La legitimidad de lo que doctrinal mente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica , entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizada mente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'.



QUINTO.- Acabamos de subrayar la notoriedad de la doctrina de este Tribunal acerca del control de la denominada ' discrecionalidad técnica ' aplicando a la misma las técnicas de control de los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales de derecho.

Y de la doctrina destaca el paso de cumplir el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3. CE , motivando el juicio cuando así fuere exigido por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación ( Sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 , reproducida por la de 4 de junio de 2014 antes citada).

Y en la Sentencia de 18 de mayo de 2007, recurso de casación 4793/2000 , reproducida en la de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 , enjuiciando anulaciones de preguntas tipo test por incurrir en error en su formulación se dijo FJ 4º.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse'.

Lo anterior lleva a reiterar también lo dicho en el FJ Quinto de la Sentencia de 26 de febrero de 2013 acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas.

Se recalca que ' de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador.

Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. ' Criterio también seguido en Sentencia de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008 y en la de 16 de febrero de 2015, recurso 3521/2013 .

Aquí la Sala de instancia no entendió 'equivoca' la pregunta sino la respuesta para lo que valoró la documentación 'pública' (Guía de Correos. Productos 2009) aportada por la recurrente y adverada por la Dirección de Relaciones Institucionales y Coordinación de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en relación al giro internacional.

Tal actuación se incluye dentro de las facultades de los órganos jurisdiccionales en relación al control de la discrecionalidad técnica cuya doctrina hemos reseñado ampliamente en fundamento anterior. Actividad respetuosa aquí con el principio de igualdad al haber acordado la revisión de todos los exámenes en relación a la pregunta controvertida y el nuevo criterio de valoración ( Sentencia 14 de diciembre 2010 rec. Casación 1133/2008).'

TERCERO. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos determina la desestimación de los recursos de apelación, los del Ayuntamiento y codemandados respecto a la pregunta 21 , porque la sentencia no infringe el principio de discrecionalidad técnica ni sustituye el criterio del Tribunal por el suyo, simplemente recuerda la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico.

Porque esto queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate. Y es que expuesto el error de formulación en la pregunta al no existir la clasificación de corrosivas del material radiactivo por la que se preguntaba en el ordinal 21 conforme a la normativa en vigor, nada se razona por el Tribunal, por lo que al generar la más mínima duda en el aspirante se impone la anulación como ha hecho el juez, ya que la consulta a la DGT, corrobora lo denunciado por el recurrente, está en la normativa aplicable y no ha sido desvirtuado por el Ayuntamiento que se limita a apelar a la discrecionalidad técnica para justificar el error.

Si debe ser estimado el recurso por aplicación de la anterior doctrina en cuanto a la anulación de la pregunta 19 y 48, al no concurrir evidentes errores objetivos que cuestionen la discrecionalidad técnica, así la lista de comprobaciones en lugar de anejo 2, sería como afirmaba el juez nº 12 en la pregunta 19 una cuestión terminológica no determinante de la corrección de las respuestas debiendo prevalecer la presunción de validez y exactitud del Tribunal ya que la pregunta no hace referencia a normativa estatal sino al ADR o Acuerdo Internacional de Mercancías Peligrosas.

Respecto a la 48 el juez sustenta la anulación en una estimación subjetiva respecto al término 'colocarán' del que deduce el carácter imperativo de mínimos que solo sería predicable de los hidrantes, cuando las columnas seca/húmeda son modalidades de hidrantes, por lo que la respuesta dada por válida por el Tribunal la c) no es errónea, ni equivoca, y la utilización de una modalidad imperativa no altera el sentido de la pregunta.



CUARTO. - En cuanto al recurso del Sr Onesimo , no existe error de valoración de prueba, porque la sentencia se pronuncia sobre todas y cada una de las preguntas en las que a diferencia de las anuladas, no aprecia falta de motivación o razonabilidad en el criterio del Tribunal y en su juicio técnico porque los enunciados de las preguntas y su respuestas no son equivocas y se ajustan al temario, no concurriendo ninguno de los supuestos jurisprudenciales que permitan juzgar o controlar dicho juicio técnico, porque el actor intenta hacer valer sus interpretaciones de preguntas y respuestas pero no errores de carácter objetivo susceptibles de control. , por lo que la interpretación que realiza el Tribunal calificador y confirma la sentencia de instancia es acorde y se ajusta al ordenamiento jurídico y a la doctrina jurisprudencial aplicable.



QUINTO . Por lo expuesto los recursos de apelación del Ayuntamiento y codemandados deben ser parcialmente estimados, no el del actor y confirmada en parte la sentencia de instancia que sigue la tesis expuesta, sin expresa imposición de costas conforme a los criterios regulados en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación, EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por DON Onesimo , representado por el procurador Sra. Rodriguez Piazza y defendido por letrado, estimar en parte el deducido por EL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA,representado y defendido por el letrado de sus servicios jurídicos y por DON Alberto Y OTROS del Sindicato Profesional de Bomberos de Sevilla representados por la procuradora Sra Arenas Romero y defendido por letrado en ejercicio, contra Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 de SEVILLA, en fecha 21 de noviembre de 2015.

, que revocamos respecto a la anulación de las preguntas 19 y 48, confirmándola en el resto. Sin costas causadas (Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad) .

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que no cabe recurso contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.