Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 667/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 482/2014 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera-REFUERZO
Asunto nº 'AP-482/2014'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
D. Javier Eugenio López
D. Pablo de la Rubia Comos.
SENTENCIA NUM: 667/2017
En el recurso de apelación núm. AP- 482/2014, interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO
DE LLIRIA, representada por el Procurador Dña. BEATRIZ LLORENTE SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado
D. JOSÉ MANUEL PALAU NAVARRO contra ' Sentencia nº 111/2014, de 14 de marzo de 2014, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia , que estima recurso contra Decreto del
Ayuntamiento de Lliria nº 1878/2011, de 1 de agosto de 2011, por el que se ordena al recurrente la ejecución
en el plazo de un mes de obras de reparación consistentes en: tubería existente en un tramo del que es titular
D. Narciso (trazado de las CALLE000 , y en parte, Diagonal, en la UE 33-BVerger de Sant Miquel) y sustituirla
por un trazado actual mediante nueva tubería en paralelo con material PEAD'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada D. Narciso , representado por el Procurador D.
FRANCISCO CERRILLO CUESTA y dirigido por el Letrado D. SRGIO YUST NAVARRO; AIU VERGER DE
SAN MIQUEL DE LLIRIA, U.E. 33-B', representado por el Procurador Dña. ROSA CORRECHER PARDO y
defendida por el Letrado D. ANDER ARECHAVALETA OLSEN y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto
Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día diecisiete de julio de dos mil diecisiete.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante AYUNTAMIENTO DE LLIRIA, interpone recurso contra ' Sentencia nº 111/2014, de 14 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Valencia , que estima recurso contra Decreto del Ayuntamiento de Lliria nº 1878/2011, de 1 de agosto de 2011, por el que se ordena al recurrente la ejecución en el plazo de un mes de obras de reparación consistentes en: tubería existente en un tramo del que es titular D. Narciso (trazado de las CALLE000 , y en parte, Diagonal, en la UE 33-BVerger de Sant Miquel) y sustituirla por un trazado actual mediante nueva tubería en paralelo con material PEAD'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. En virtud de instancia presentada ante el Ayuntamiento de Lliria el 16 de agosto de 2010, el agente urbanizador de la UE 33-B del Plan General de Lliria, pone en conocimiento del Ayuntamiento que durante la ejecución de las obras de urbanización han detectado un sistema de riego que afecta al ámbito (con dos ramales) que no consta en ningún instrumento de gestión o ejecución del planeamiento, que dicho sistema está en un deficiente estado de conservación y con evidentes signos de pérdida de agua -aportaba fotografías en las que se aprecia que la vegetación ha crecido dentro de la tubería como consecuencia de esas pérdidas-, esto obliga a paralizar las obras de urbanización para que se tome una decisión al respecto. Junto a la citada instancia y reportaje fotográfico acompañaba informe técnico del Ingeniero de Caminos que dirige las obras de urbanización, pone de relieve: (...) Las catas realizadas han permitido conocer que la ubicación de las tuberías es compatible con la ejecución de las obras, ya que estas no afectan a la ejecución de las redes de servicios a colocar tanto en aceras, como en la calzada, ni en la urbanización de las calzadas...Sin embargo, las roturas producidas han permitido vislumbrar parcialmente el estado interior de las tuberías, comprobándose que allí existen diversas raíces de vegetación, que se han introducido por las juntas de las tuberías. Ello permite deducir que las juntas no serán estancas produciéndose pérdidas y fugas a su través...hay que entender que las tuberías discurren por unos terrenos que van a ser urbanizados y sobre todo pavimentados. Si bien el estado actual de las tuberías han podido ser compatibles con el estado de las calles, sin ningún tipo de pavimentación y con una superficie irregular y lleno de baches, las fugas que se han producido a lo largo de la tubería por su estado de conservación producirá deterioros en la pavimentación de los viales que se va a realizar dentro de las obras de urbanización (blandones, hundimientos de tamaños difícilmente previsibles)...por todo lo anterior, se entiende en el presente informe, que el estado de las tuberías es incompatible con el proceso de urbanización que se está llevando a cabo y que se producirán deterioros en la fase de explotación y uso de las obras. Por tanto, es necesario, llevar a cabo un proceso que asegure la estanqueidad requerida a la tubería que le permita seguir dando su servicio compatibilizándola con el ámbito urbanizado (...).

3. Con fecha 5 de enero de 2011, el arquitecto municipal emite informe respecto a la posible orden de ejecución de tuberías de riego de propiedad privada, a la vista del informe del ingeniero director de las obras, entiende que se debe ejecutar una tubería paralela a la existente que corresponderá sufragar a los propietarios por no mantener su propiedad en condiciones de seguridad y conservación según les obliga el art. 498 del ROGTU y ello corresponde hacerlo mediante una orden de ejecución dado el incumplimiento de los titulares conforme vienen reguladas en los artículos 499 a 502 del ROGTU . Entiende que se debe iniciar la tramitación de la orden de ejecución, se dará traslado a los propietarios y si en el plazo establecido no la ejecutan que se proceda por la vía forzosa, en cumplimiento del art. 502 del ROGTU .

4. Con fecha 1 de febrero de 2011, el concejal delegado de urbanismo propone, a la vista de los anteriores informes, que se dicte orden de ejecución a los titulares de la tubería: Comunidad de Regantes ' DIRECCION000 ' de un tramo y al demandante (hoy apelado) de otro tramo, y conforme al art. 501 del ROGTU se les conceda el plazo de diez días para hacer alegaciones.

5. Con fecha 18 de febrero de 2011, el apelado presenta alegaciones donde pone de relieve: a) Que no ha visto los informes.

b) Que las obras de urbanización han roto la tubería.

c) Que tiene una servidumbre de acueducto.

d) Defectuoso proyecto de urbanización al no contemplar la servidumbre. El Arquitecto municipal puso de relieve en su informe que no existe ningún elemento que permita deducir la existencia de una tubería subterránea.

e) Que la rotura de la tubería se debe a las obras de urbanización.

6. Con fecha 28 de junio de 2011, se dicta el Decreto de la Alcaldía nº 1560/2011, en que desestima las alegaciones del apelado y acuerda incoar procedimiento para dictar orden ejecutiva.

7. Notificado el Decreto de la Alcaldía, el 19 de julio de 2011, presentó alegaciones ante el Ayuntamiento, reitera los motivos anteriores.

8. Finalmente, por Decreto de la Alcaldía nº 1878/2011, dicta orden de ejecución en los siguientes términos: a) Ordenar a Narciso , que en el plazo de un mes realice las obras.

b) Que debe abonar los costes de las obras.

c) En caso de incumplimiento se encomendará la ejecución al agente urbanizador y repercusión a los propietarios de parcelas de esa unidad liquidando cuotas de urbanización.

d) Suspender provisionalmente la ejecución del PAI.

9. El arquitecto municipal emite informe en el sentido de que no se ha llevado a cabo la orden de ejecución.

10. Con fecha 22 de septiembre de 2011, se dictó decreto de la alcaldía nº 2131/2011 donde se acordó la ejecución forzosa.

11. Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado al Juzgado nº 2 de Valencia, con fecha 14 de marzo de 2014, se dictó sentencia nº 111/2014 , anulando el requerimiento.

12. No conforme el Ayuntamiento con la sentencia del Juzgado interpone recurso de apelación objeto de la presente resolución.



TERCERO . - La sentencia del Juzgado analizó básicamente las siguientes cuestiones: a) La parte actora centra su debate señalando que es titular de una servidumbre de acueducto, el Juzgado pone de relieve que no va a examinar la existencia de servidumbre por tratarse claramente de una cuestión civil, máxime cuando el Ayuntamiento niega la misma.

b) Igualmente señala que no es objeto de debate el proyecto de urbanización, por tanto, descarta su examen.

c) Anula el Decreto, según la sentencia, no nos encontramos ante el supuesto contemplado en el art.

206 de la LUV y 498 del ROGTU .



CUARTO . -Los motivos del Ayuntamiento apelante son los siguientes: a) Vulneración del art. 33 de la Ley 29/1998 , la sentencia se ha pronunciado sobre cuestiones que no fueron objeto de debate.

b) La sustitución de la tubería es una obra imprescindible, sin que sea potestativa su ejecución respecto al pavimento del vial.

c) Evidente error de derecho, el mal estado de la tubería suponía un riesgo cierto para el pavimentado y aceras.



CUARTO . - Para resolver el caso que nos ocupa debemos hacerlo desde una doble perspectiva: (1) si para la ejecución de las obras de urbanización es necesario quitar la tubería; (2) quién paga la tubería.



QUINTO . - A la primera cuestión responde tanto el Ingeniero de Caminos director de las obras y el Arquitecto Municipal, la perspectiva del Ingeniero y el reportaje fotográfico ponen de relieve que dado el estado de la tubería no se puede mantener la misma; matiza, que de haber estado la tubería en condiciones no existiría problema para mantener la misma en su lugar, no afecta a la ejecución de las obras de urbanización.

El problema radica en que han crecido raíces por las juntas, han penetrado en la tubería y tiene numerosas fugas, se une el hecho de que las obras han añadido roturas por dos sitios. La Sala acepta el dictamen del Ingeniero de las Obras y Arquitecto Municipal, concluimos que la tubería de riego no se puede mantener al ser incompatible con las obras de urbanización.



SEXTO . - Tras la conclusión anterior, se plantea el problema de determinar el título jurídico para dictar orden de quitar la tubería: a) La administración y agente urbanizador toman como punto de partida el art. 498 y 499.c) 1º del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, dice: (...) Los propietarios de terrenos, edificaciones e instalaciones deben mantenerlos en condiciones adecuadas para el ornato público y el decoro, así como para la seguridad y salubridad de las personas, la seguridad de las cosas y la conservación del patrimonio inmobiliario y el paisaje urbano o natural, tal y como señala el artículo 206 de la Ley Urbanística Valenciana . (...).

Según este precepto, como la tubería no estaba en condiciones, conclusión que ha aceptado la Sala, la vía adecuada era el art. 498 y ss del Decreto Valenciano 67/2006 . El Juzgado en su sentencia, tras analizar los dictámenes periciales, concluye que no existía riesgo para la seguridad de las personas o bienes. A partir de este momento, baraja diversas alternativas: (1) que exista servidumbre, en cuyo caso correría a cargo de la actuación; (2) que fuera clandestina, debería seguir el procedimiento de restablecimiento de la legalidad; (3) el hecho de que en lugar de la demolición haya optado la adecuación a las obras de urbanización, supone reconocer ciertos un cierto derecho al titular de la tubería. Concluye que la vía del requerimiento no es la adecuada y anula el decreto impugnado.

SÉPTIMO .-En estos momentos estamos en condiciones de responder a dos cuestiones del recurso de apelación. La primera está relacionada con el vicio de incongruencia que denuncia la parte apelante vía art. 33.1 de la Ley 29/1998 , entiende que el Juzgado en su sentencia no ha juzgado dentro de los límites de las pretensiones ejercitadas por las partes. Básicamente la parte demandante ejercita doble pretensión en el suplico de su demanda: a) Nulidad del Decreto 1878/2011, donde practica requerimiento.

b) Se reconozca como situación jurídica individualizada que D. Narciso , no tiene que asumir el coste del desvío de la servidumbre legal de acueducto de la que resulta titular esta parte, en su paso por la UE-33- B-Vergel de San Miquel.

La sentencia tiene cierto desajuste pero no es incongruente, en todo caso, la incongruencia detectada no es la que se refiere el apelante en su recurso. En efecto, estima totalmente el recurso y anula el Decreto 1878/2011, ahora bien, en el fallo no acoge formalmente el reconocimiento de la situación jurídica individualizada solicitada en la demanda, con lo cual la estimación debería haber sido parcial; no obstante, el contenido del fallo en relación con la argumentación de la sentencia supone la desestimación implícita del reconocimiento de la situación jurídica individualizada pedida por el demandante. El vicio de incongruencia lo vamos a desestimar. En cambio, según lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, vamos a acoger los dos motivos siguientes, interpretamos que el título jurídico empleado por el Ayuntamiento era el adecuado y la sustitución de la tubería era imprescindible.

OCTAVO . - Respecto a quien debe abonar el coste del traslado de la tubería, debemos distinguir dos conceptos: (1) la tubería misma que no estaba en condiciones y debía ser sustituida, correría en todo caso en el propietario de la misma; (2) Respecto al traslado, caben varias hipótesis: a) Que el demandante (hoy apelado) acredite la existencia de la servidumbre de acueducto, en cuyo caso, como puso de relieve la sentencia del Juzgado, corre a cargo de la actuación. En el proceso se ha limitado a hacer manifestaciones sin ninguna acreditación.

b) Que no pueda probar la servidumbre de acueducto. Las hipótesis se multiplican, de todas formas, lo mejor sería llegar a un acuerdo. La sentencia del Juzgado barajó el restablecimiento de la legalidad y la demolición como consecuencia, sin embargo, puede ocurrir que el demandante no pruebe la servidumbre pero iniciado proceso de restablecimiento acredite que han transcurrido cuatro años desde que se colocó la tubería ( art. 224 de la LUV ) o solicite licencia y se le conceda el Ayuntamiento por no ser contraria a derecho.

En todo caso, con los elementos con que contaba el Juzgado en el expediente administrativo, no podía hacer pronunciamiento alguno al respecto, tanto por tratarse de materia civil como por el hecho de no existir material probatorio para hacer pronunciamiento, por tanto, en cuanto al reconocimiento de situación jurídica individualizada, el resultado sería igualmente desestimar.

NOVENO . -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso planteado por AYUNTAMIENTO DE LLIRIA, contra ' Sentencia nº 111/2014, de 14 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia , que estima recurso contra Decreto del Ayuntamiento de Lliria nº 1878/2011, de 1 de agosto de 2011, por el que se ordena al recurrente la ejecución en el plazo de un mes de obras de reparación consistentes en: tubería existente en un tramo del que es titular D. Narciso (trazado de las CALLE000 , y en parte, Diagonal, en la UE 33-BVerger de Sant Miquel) y sustituirla por un trazado actual mediante nueva tubería en paralelo con material PEAD'.

SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE CONFIRMA LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA. Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.