Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 668/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 87/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 87/2017
Parte apelante: VODAFONE ESPAÑA S A
Parte apelada: AJUNTAMENT DE MATARO
S E N T E N C I A Nº 668/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S A, representado por el Procurador de los Tribunales
D.IVO RANERA CAHÍS, y asistido por el Letrado D. Javier Viloria Gutiérrez contra la sentencia nº 7/2017, de
fecha 10 de enero de 2017, recaída en el Recurso ordinario 365/2015 del Juzgado Contencioso Administrativo
nº 9 de Barcelona , al que se opone AJUNTAMENT DE MATARO, representado por el Procurador D. ÁNGEL
QUEMADA CUATRECASAS, y defendido por la Letrada Dª. M. Flors Bastús i Vila.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10/01/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 365/2015, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 25 de agosto de 2015 dictada por el Ayuntamiento de Mataró por la que se destimaba la reclamación por responsabilidad patrimonial frente al ayuntamiento, por la que se solicitaba el reconocimiento al derecho a ser indemnizada en el importe de las liquidaciones practicadas por dicho Ayuntamiento y abonadas por Vodafone en concepto de 'tasa por ocupación del suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública por las empresas de telefonía móvil relativas a los ejercicios 2001 y 2004 . Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 26 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Contencioso administrativo nº 9 de los de Barcelona que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SA contra la resolución de fecha 25 de agosto de 2.015 que acuerda desestimar la solicitud de responsabilidad presentada por la actora en fecha 12 de julio de 2013 por la que se reclamaba la indemnización por los importes abonados correspondientes a las liquidaciones en concepto de 'Tasa por ocupación del suelo, subsuelo, y vuelo de la vía pública por las empresas de telefonía móvil', relativas a los ejercicios 2001 y 2004, recargos e intereses de demora, costes asociados a la constitución de garantías exigidas para su suspensión, tasas judiciales satisfechas para el ejercicio de acciones judiciales y honorarios de los procuradores.



SEGUNDO.- Conviene recordar, una vez más, que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante , como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada , equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación , salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



TERCERO.- El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del poder Ejecutivo en el artículo 106.2 al disponer que 'los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Los criterios y principios básicos se contienen en el propio artículo 139,1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAP y PAC, aplicable por razones temporales, que establece que: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'. De este modo el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y que no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

En el supuesto aquí enjuiciado la jurisprudencia exige además que se halla producido una violación suficientemente caracterizada de la normativa comunitaria.

Tales extremos serán objeto de análisis en los fundamentos de derecho que se desarrollan a continuación.



CUARTO.- Pero previo a entrar sobre la cuestión de fondo planteada en apelación es preciso hacer un breve resumen de los hechos y razonamientos que recoge la sentencia apelada.

1. La sentencia apelada desestima el recurso considerando especialmente que: El Ayuntamiento de Mataró emitió liquidaciones de la tasa por aprovechamiento del dominio público correspondientes a los ejercicios 2001 y 2004 y la actora recurrió las mismas, siendo firme las liquidaciones por haber sido confirmadas en vía judicial.

Con arreglo a la sentencia del TSJC de 14 de enero de 2.016 la cuestión ya ha sido resuelta, realizando una transcripción literal de la misma. Nos hallamos ante una diferente interpretación jurídica fundamentada en una previa disposición legal (TRLHL) que transpone una Directiva cuyas normas no estaban claras (si bien cabe precisar aquí en apelación que la cuestión relativa a la ausencia de impugnación en vía judicial no es aplicable), las liquidaciones se giraron antes de la STJUE de 2.012, concluyendo que no se aprecia una violación suficientemente caracterizada porque la interpretación de la norma había llevado a interpretaciones diferentes.

La configuración de la tasa pretendía gravar el uso indirecto del suelo público que efectuaban las operadoras de telefonía que no eran titulares de las instalaciones pero que llegaban a acuerdos de remuneración con los titulares de las mismas, de tal manera que esa supuesta 'razonabilidad' de la tasa, que no solamente contempla al titular del recurso como sujeto pasivo sino también al que utiliza el recurso, no permite afirmar que la violación del derecho comunitario se halle suficientemente caracterizada al no desprenderse aquella evidencia.

Razona la sentencia que la existencia de pronunciamientos judiciales dictados en diversos sentidos y el consiguiente planteamiento de la cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo evidencia que se trata de una norma imprecisa que daba lugar a más de una interpretación de carácter razonable conforme con el Derecho comunitario, lo que impide hablar de mala fe en la actuación y por ende de infracción suficientemente caracterizada.

2. La parte apelante alega, en síntesis, que nos hallamos ante una responsabilidad patrimonial en la que no sólo se cumplen los requisitos de la responsabilidad patrimonial internos ( artículo 139 de la Ley 30/92 ) sino también el requisito exigido por la jurisprudencia del TJUE relativo a la violación del derecho de la Unión suficientemente caracterizada, como se desprende de la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2.012 en la medida que declara la infracción del artículo 13 de la Directiva autorización, siendo su redacción clara, precisa y con efecto directo, de tal manera que concurre una clara intención vulneradora de la misma con la aprobación de la Ordenanza. Añade que la violación del Derecho comunitario ha sido producida únicamente por los Ayuntamientos, al haber sido rechazada la responsabilidad patrimonial contra el Estado por sentencia del Tribunal Supremo dictada en autos 196/15 . Cuestiona también la necesidad en el Derecho español que, para apreciar la responsabilidad patrimonial, deba concurrir aquella caracterización en la infracción del Derecho comunitario.



QUINTO.- Analizaremos en primer lugar la responsabilidad pretendida en relación a las liquidaciones giradas, cuya conclusión ya se adelanta, no puede ser sino desestimatoria y ello por las razones que se apuntan a continuación: 1. En primer lugar, la sentencia alegada por la parte apelante últimamente citada no entra a resolver sobre la procedencia de la responsabilidad de los entes locales tal y como muestra el fundamento undécimo.

2 . El requisito de la existencia de la infracción suficientemente caracterizada sigue siendo válido y deriva precisamente del necesario encaje del Derecho comunitario con el Derecho interno (véase asimismo la sentencia anterior que reafirma su necesidad).

3 . La propia interposición de cuestión prejudicial al TJUE por el Tribunal Supremo ya da idea de la ausencia de caracterización cuando al plantear la misma cuestiona si: '1ª) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?.' 4 . La Sentencia del TJUE procede a interpretar el articulo 13 en relación al articulo 11 de la Directiva tal y como se desprende del párrafo 31, y no tilda de irrazonables las dudas que se plantean en la cuestión prejudicial.

Todo ello nos lleva a concluir que procede confirmar la sentencia de instancia al no apreciarse aquella violación del Derecho comunitario como suficientemente caracterizada, en unidad de criterio con aquella sentencia de esta Sala y Sección ya citada y la reciente sentencia dictada en autos de apelación nº 347/16 .

Teniendo en cuenta en relación a esta última que aquí no se recurre sanción alguna, respecto de la cual en aquel sí se estimó parcialmente el recurso.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la LJ no ha lugar a hacer especial pronunciamiento en costas dado que la cuestión ha presentado dudas de derecho que dan sustento a la decisión en apelación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación. Sin costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día31 de octubre de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.