Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 668/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 623/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0003438
Recurso de Apelación 623/2018
RECURSO DE APELACIÓN 623/2018
SENTENCIA NÚMERO 668
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de
recurso de apelación número 623/2018, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado
por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 3 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 1 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 71/2017. Ha
sido parte apelada la mercantil BAY PORT INVESTMENTS, S.L., representada por el Procurador D. Fernando
Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 24 de octubre de 2019, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 3 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 71/2017, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 20 de diciembre de 2016, por la que se imponía a la aquí apelada, como responsable del local sito en la calle José Abascal núm. 56, la sanción de 60.001,00 €, por la comisión una infracción tipificada como muy grave en el artículo 37, apartado 12, de la Ley 17/1997,de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, consistente en la ' negativa a permitir el acceso a los agentes de la autoridad durante el ejercicio de sus funciones, así como impedir u obstaculizar de cualquier modo su actuación'.

La precitada Sentencia fundamenta la estimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones en la apreciación de la caducidad del procedimiento en aplicación del artículo 14.6 del Decreto 245/2000, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Comunidad de Madrid, al tomar como fecha de inicio del procedimiento sancionador ' la que se integra en el documento' (20 de junio de 2016) y 'no la que aparece al final del mismo fuera del contenido de la resolución iniciadora del procedimiento' (11 de julio de 2016, añadiendo que ' no se explica por la Administración las razones por las que aparecen dos fechas distintas de inicio del procedimiento'.

El Ayuntamiento de Madrid se muestra disconforme con el criterio sustentado en la precitada Sentencia, por lo que solicita su revocación y que se dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo en su día formulado.

Para ello aduce, en síntesis, que la fecha de 20 de junio de 2016, que figura en el encabezamiento, reproducida a máquina en el folio 7 del expediente ' es la fecha en la que se elaboró y emitió la propuesta de resolución de inicio del procedimiento sancionador, siendo la fecha en la que se adoptó la resolución (11/07/2016) la que figura en el documento manuscrita, y haciéndose constar, también de manera manuscrita, el número (201601692) de relación de resoluciones en la que se incorporó el número (3) de orden de la relación en la que figura la resolución adoptada, y ello toda vez que la resolución se adoptó y firmó por relación, incorporada en el correspondiente libro registro de resoluciones de la Gerente de la Agencia de Actividades'. Por tanto, habiéndose incoado el procedimiento sancionador el 11 de julio de 2016, concluye que a la fecha (27 de diciembre de 2016) en la que se notifica la resolución sancionadora, fechada el 20 de diciembre de 2016, no había transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 16.4 del Decreto 245/2000, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Comunidad de Madrid.

Por el contrario, la recurrente-apelada se muestra conforme con el criterio sustentado en la Sentencia de instancia, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

Al respecto argumenta que: (i) La fecha de incoación del procedimiento sancionador debe ser la de 16 de junio de 2016, añadiendo que a igual conclusión se ha llegado en la Sentencia de fecha 16 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de los de Madrid; y (ii) En relación con la inspección señala que la labor inspectora es por una licencia de obra o declaración responsable, con lo que poco o nada tiene que ver con el propio ejercicio de la actividad sancionado vía LEPAR. Además, la actividad inspectora se realiza fuera del horario de la actividad, con ella cerrada y sin que esté ningún encargado, propietario, gerente, etc... .La administrativa que recibe al técnico municipal no llegó a impedirle el acceso, solamente le indicó que tenía que llamar a su jefe. La recurrente no tuvo conocimiento de inspección alguna, pues ni siquiera le notificaron nada sobre la misma. El acta levantada nada dice sobre quien no permite la entrada, ni porqué, ni en qué condiciones. Tampoco se ratifica el acta ni se hace un mínimo informe. Y concluye que ni se justifica la infracción, ni quien impide la inspección, ni siquiera se recogen los datos de ésta.



SEGUNDO.- Pues bien, tal como hemos expuesto, el Ayuntamiento apelante combate en esta alzada la conclusión a la que llega el Juzgador de la instancia de haberse producido la caducidad del procedimiento por transcurso del plazo de seis meses para dictar resolución establecido por el artículo 14.6 del ya citado Decreto 245/2000, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Comunidad de Madrid. Frente a la apreciación de la recurrente, acogida en la instancia, de que la fecha de inicio del procedimiento a tomar en cuenta es la de 20 de junio de 2016, el Ayuntamiento apelante considera que debe tomarse la de 11 de julio de 2016, fecha en que fue adopta la resolución por el órgano competente para su dictado.

En consecuencia, la cuestión controvertida queda reducida a determinar si la incoación del procedimiento sancionador se produjo el 20 de junio de 2016 (por tanto, la notificación de la resolución final, acaecida en fecha 27 de diciembre de 2016, se produjo vencido ya el plazo de seis meses establecido en el artículo 14.6 del citado Decreto 245/2000, de 16 de noviembre) o el posterior 11 de julio de 2016 (en cuyo caso, la notificación de la resolución final se produciría dentro del referido plazo de seis meses)-.

Pues bien, para dar adecuada respuesta a la expresada cuestión resulta procedente comenzar realizando una serie de consideraciones en relación con el denominado ' Libro de Resoluciones'.

El artículo 52 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, aprobado por el Real decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, confiere a los libros de actas que regula la consideración de instrumento público solemne, debiendo tener tales actas el contenido mínimo previsto en el artículo 50 del mismo texto refundido. Por otra parte, a los libros de actas, así como a los libros de resoluciones, se refiere también el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales (artículos 198 y siguientes).

En este sentido, el artículo 5.2 del Reglamento por el que se regulan las Funciones de Fe Pública en el Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, de fecha 29 de septiembre de 2008, dispone que: ' En cada Área de Gobierno, Distrito y Organismo público existirá un Libro de Resoluciones al que se incorporarán los decretos y resoluciones de carácter decisorio que dicten los titulares de los órganos unipersonales de las Áreas de Gobierno, de los Distritos y de los Organismos públicos'.

Esto es, los decretos y resoluciones de carácter decisorio que dicten los titulares de los órganos unipersonales se incorporan al denominado Libro de Resoluciones.

Por otra parte, el artículo 7.2 del citado Reglamento dispone que: ' Las certificaciones de los expedientes, documentos, libros y registros del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos públicos, así como de los actos, decretos y resoluciones de sus órganos unipersonales, serán firmadas sólo por el órgano que resulte competente, sin que sea preciso que su expedición sea ordenada y visada por órgano distinto'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, tal como se desprende de los folios 7 a 9 del expediente administrativo, lo que se dicta en fecha 20 de junio de 2016 es una mera Propuesta de Resolución que se formula a la Gerente del Organismo Autónomo Agencia de Actividades (así se indica expresamente en su encabezamiento) realizada por la Subdirectora General de Inspección y Disciplina (que firma la misma).

Al folio 9 del expediente, de forma manuscrita, se hace constar expresamente que la resolución de incoación del expediente ha sido incorporada al correspondiente Registro de resoluciones de la Gerente de la Agencia de Actividades, haciéndose constar la autoridad que la dictó (Gerente de la Agencia de Actividades), la fecha de la resolución (11 de julio de 2016) y el concreto número de relación (201601692).

Y, finalmente, a los folios 10 a 12 del expediente administrativo aparece incorporada la certificación de dicha resolución (a efectos de notificación), en la que se hace constar expresamente que mediante Resolución de fecha 11 de julio de 2016 se ha acordado incoar el procedimiento sancionador que nos ocupa, firmada por la Jefa de Departamento de Procedimientos Sancionadores 1, que lo efectúa por orden de la Gerente de la Agencia de Actividades (autora de la mentada Resolución), sin que quepa efectuar objeción alguna a tal proceder desde la perspectiva del ya citado artículo 7.2 del Reglamento por el que se regulan las Funciones de Fe Pública en el Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, que posibilita la expedición de certificaciones con la sola firma del órgano competente, que en el caso presente resultaba ser la Gerente de la Agencia de Actividades, sin que a ello se oponga la delegación de firma efectuada a favor de la Jefa de Departamento de Procedimientos Sancionadores 1 al ser la misma conforme con el artículo 16 de la Ley 30/1992, vigente a la fecha del dictado de las resoluciones.

En consecuencia, dado que la Resolución que acordó la incoación del procedimiento sancionador, dictada por el órgano competente (Gerente de la Agencia de Actividades), se adoptó y firmó el 11 de julio de 2016 por relación (201601692), quedando así incorporada en el correspondiente Libro de Resoluciones de la Gerente de la Agencia de Actividades, resulta evidente que a la fecha en la que se notifica la resolución sancionadora (27 de diciembre de 2016), no había transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 16.4 del Decreto 245/2000, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Comunidad de Madrid, por lo que resulta procedente estimar el recurso de apelación que nos ocupa en cuanto que no cabe apreciar acaecida la caducidad del procedimiento indebidamente apreciada en la Sentencia apelada, cuya revocación acordamos.



TERCERO.- Rechazada la caducidad del procedimiento alegada en su momento por el recurrente procede que entremos en el estudio del resto de los motivos de impugnación aducidos en el escrito de demanda, cuyo análisis ha sido omitido por el Juzgador de la instancia, dado que no resulta exigible al recurrente que ha obtenido una Sentencia favorable en primera instancia que -como requisito para que puedan ser objeto de pronunciamiento en apelación aquellos motivos que, habiendo sido correctamente planteados en la primera instancia, quedaron sin analizar por haberse estimado el recurso en virtud de un motivo distinto- interponga recurso de apelación o se adhiera al recurso de apelación interpuesto por la contraria ( SSTC 103/2005, de 9 de mayo, 67/2009, de 9 de marzo, y 11/2014, de 27 de enero).

Pues bien, la recurrente en el escrito de demanda negó que los hechos en que se sustenta la resolución sancionadora impugnada fueran ciertos. Así señaló que el Acta de inspección levantada el 4 de mayo de 2016 ' no es prueba válida y debe considerarse nula de pleno derecho, ya que no goza de los requisitos necesarios'.

Al efecto aduce que el Acta de inspección carece de un elemento esencial, la hora de inspección, que provoca indefensión al interesado, y ese dato resulta ser fundamental por cuanto que ' el local se encontraba cerrado al público, sin nadie del personal de la mercantil en ese momento, encontrándose personal de limpieza que ni siquiera es de la propia mercantil dentro del local'. Añade que la inspección se llevó a cabo sin cita previa y que el Inspector ' habló con una administrativa de las oficinas, la cual le dijo que esperara a que localizara a alguien de la empresa, a lo que,..., se le indicó que no estaba en las funciones del inspector esperar y que si no le abría ya sancionaría a la compañía'. No es cierto, tal como se hace contar en el Acta levantada, que no se permitiera realizar la labor inspectora.

Por otra parte, el recurrente señalaba que en el caso presente se ha procedido a sancionarle, como titular del local, sin haber tenido nada que ver en la conducta descrita en la resolución sancionadora, y sin tener relación alguna ' con la supuesta falta de facilidades en la actividad inspectora', por lo que entiende vulnerado el artículo 34 de la LEPAR así como el principio de culpabilidad.

La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, en el escrito de contestación a la demanda, adujo que el Acta de inspección se levantó a las 12:00 a.m. en el modelo oficial establecido por la Agencia de Actividades, constando como expediente el núm. 500/2016/05785. Dicho número se corresponde con la Declaración Responsable presentada para la implantación de la actividad de Café-Espectáculo con obras de acondicionamiento puntual, por lo que la visita de inspección tenía por objeto la comprobación de lo actuado para la puesta en funcionamiento de la actividad.

Consta en el Acta, igualmente, identificada la mercantil sancionada, así como la identidad de la persona ante la que se efectuó la inspección y la calidad de ésta como ' administrativa de la mercantil interesada (...) por lo que el local en contra de lo afirmado por el recurrente en la demanda no se encontraba cerrado'. En el Acta se refleja también la identidad del inspector así como el objeto de la inspección: ' visita de funcionamiento LEPAR'. Finalmente, añade, el Acta aparece firmada por el inspector municipal, apareciendo el sello y una firma de la mercantil OPIUM 56, S.L. Ningún defecto material puede atribuirse al Acta levantada.

Finalmente alega el artículo 137 de la Ley 30/1992 en relación con la presunción de veracidad de las Actas de inspección, así como el artículo 30 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid.

Por todo ello, entiende cometida la infracción tipificada en el artículo 37.12 de la mencionada Ley 17/1997.



CUARTO.- Como es sabido, la potestad de inspección comporta dos consecuencias, una de carácter negativo, dado que la potestad administrativa no puede ejercerse sino en servicio del interés común, y otra de carácter positivo, pues la Administración está obligada al ejercicio de las potestades cuando ese interés común lo exija.

Y es que, en verdad, si toda potestad obliga a personas físicas o personas jurídicas de naturaleza privada, por su posición genérica o específica en relación con las Administraciones, la de inspección constituye una advertencia de control permanente del cumplimiento de obligaciones o deberes, tanto desde la perspectiva jurídico-formal como desde el punto de vista sustantivo. El sujeto u objeto inspeccionable lo es sólo en la medida en que aquél resulta obligado a hacer algo y hacerlo de manera determinada o éste a tener algo en las condiciones dispuestas por las normas, sea de una forma estricta o genéricamente determinada. La potestad de inspección es incompatible con la obstrucción u obstaculización que procede de los obligados a soportarla. Tanto es así que quien obstruya u obstaculice el ejercicio de la potestad puede ser sancionado administrativamente o incluso penalmente.

En relación con la actividad de espectáculos públicos, el artículo 30, párrafo primero, de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, dispone que: ' Corresponde a los Ayuntamientos el ejercicio de las funciones inspectoras que garanticen el cumplimiento de las normas reguladoras de los establecimientos y locales y de la celebración de los espectáculos públicos y actividades recreativas objeto de la presente Ley'.

Por su parte, el párrafo tercero del indicado precepto dispone que: ' Los organizadores de los espectáculos, los titulares de locales y establecimientos, así como los encargados de unos y otros, están obligados a permitir el acceso de los funcionarios debidamente acreditados al efecto para efectuar las inspecciones, estando igualmente obligados a prestarles la colaboración necesaria para el desarrollo de las mismas'.

De ahí que el artículo 37.12 de la indicada Ley contemple como infracción muy grave ' La negativa a permitir el acceso a los agentes de la autoridad durante el ejercicio de sus funciones, así como impedir u obstaculizar de cualquier modo su actuación'.

En el caso que nos ocupa, según se desprende el Acta de inspección levantada, la visita inspectora se llevó a cabo en el local sito en la calle de José Abascal núm. 56 de Madrid, sobre las 12:00 horas del día 4 de mayo de 2016. Como objeto de la inspección se hace constar: 'VISITA FUNCIONAMIETO LEPAR'. Consta en el Acta la identidad de la persona que atiende al inspector urbanista, así como la calidad en que lo hace: 'ADMINISTRATIVA'. Finalmente, en el Acta consta que '(...) no permiten la entrada en al local. No se puede realizar la labor inspectora'.

Pues bien, de un examen del Acta de inspección levantada se observa que si bien en la misma se consigna la fecha y hora en la que se lleva a cabo la visita inspectora no consta, sin embargo, si el local se encontraba o no abierto al público. Dato este que estimamos de especial relevancia a efectos de determinar si, como el inspector afirma, no pudo llevarse a cabo la labor inspectora por no permitirse la entrada al local o si, por el contrario, la inspección no pudo llevarse a cabo dado que el local se encontraba cerrado al público y en él no se hallaba presente ninguno de sus titulares o responsables de la actividad.

En este sentido debe recordarse que la obligación de permitir el acceso de los funcionarios debidamente acreditados para efectuar las inspecciones, así como la de colaborar con los mismos, aparece impuesta en el artículo 30.3 de la citada Ley autonómica 17/1997 a los organizadores de los espectáculos, los titulares de locales y establecimientos, así como a los encargados de unos y otros por lo que, en buena lógica jurídica, para que la negativa a permitir el acceso a los inspectores, así como impedir u obstaculizar de cualquier modo su actuación, pueda integrar la falta muy grave tipificada en el ya citado artículo 37.13 requiere que dicha negativa u obstaculización provengan de los organizadores, titulares de locales o establecimientos o de sus encargados. Y es lo cierto que en el caso concreto, la negativa a permitir la entrada en el local no proviene de aquellas personas responsables sino de una ' administrativa', tal como expresamente se hace constar en el Acta levantada.

Por otra parte, no consta el dictado de acto administrativo alguno en el que se acordare llevar a cabo la actividad inspectora, por lo que hay que deducir que la visita de inspección se llevó a cabo de forma sorpresiva, no precedida de notificación alguna a los titulares, responsables o encargados del local, por lo que estos ignoraban por completo su realización.

Por otra parte, como motivo u objeto de la inspección en el Acta levantada se hace constar el de 'VISITA DE FUNCIONAMIENTO LEPAR', que cabe tildar de inconcreto, genérico e indeterminado. Es en la resolución impugnada cuando la Administración municipal sancionadora relaciona la visita de inspección con la presentación anterior de una declaración responsable para la implantación de la actividad de Café Espectáculo con obras.

Por último, y no menos relevante, no consta en el Acta levantada que el inspector urbanista advirtiese a la interlocutora de que de persistir en la negativa a permitir la entrada en el local podría incurrir de la comisión de una falta muy grave.

En tales condiciones, esto es, no constando si el local se encontraba o no abierto al público cuando se intentó practicar la inspección, que la misma se llevó a cabo de forma sorpresiva, no precedida de previa comunicación de su práctica al titular o responsable del local, que la negativa a la entrada en local no provino del titular, responsable o encargado del local inspeccionado, sino de una simple administrativa, a la que como único objeto de inspección se comunicó el genérico e indeterminado de ' VISITA DE FUNCIONAMIENTO LEPAR', sin que tampoco se le hubiese realizado advertencia o apercibimiento de incurrir en la comisión de una falta muy grave, estimamos que no puede imputarse a la mercantil recurrente la conducta prevista en el ya citado artículo 37.12 de la Ley autonómica 17/1997, por lo que estimamos que la resolución sancionadora impugnada resulta ser contraria a Derecho, lo que comporta que debamos estimar el recurso contencioso-administrativo iniciador de las presentes actuaciones.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso- administraba, no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada, imponiéndose a la Administración municipal demandada las costas de la instancia.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 3 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm.

71/2017, acordamos: Primero: REVOCAR la citada Sentencia.

Segundo: ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil BAY PORT INVESTMENTS, S.L. contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 20 de diciembre de 2016, por la que se imponía a la citada recurrente, como responsable del local sito en la calle José Abascal núm. 56, la sanción de 60.001,00 €, por la comisión una infracción tipificada como muy grave en el artículo 37, apartado 12, de la Ley 17/1997,de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid; nulidad aquí declaramos por su disconformidad a Derecho.

Tercero: Se impone a la Administración municipal demandada las costas causadas en la instancia, no haciéndose imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dña. María Soledad Gamo Serrano