Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 129/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 129/2018
Parte apelante: Dimas
Parte apelada: AJUNTAMENT DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT
S E N T E N C I A Nº 67 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por D. Dimas , representado por el Procurador de los Tribunales D. Josep Mª Roig Piernas, y asistido
por el Letrado D. Francisco Neira León contra la Sentencia nº 213/2017, de fecha 14 de noviembre de 2017,
recaída en el Procedimiento abreviado nº 254/2016 del Juzgado Contencioso Administrativo 15 Barcelona, al
que se opone el AJUNTAMENT DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT, representado por el Procurador D. Alfredo
Martine Sánchez , y defendido por la Letrada Dª. Laura Gómez Ramón .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Bassols Muntada, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14/11/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 254/2016, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución administrativa de fecha 10-05-16 (nº 3659/2016) por la que se desestimala solicitud de abono a todo el personal que cobra el plus de plena disponibilidad, a percibir, también 1) las gratificaciones por horas extraordinarias, 2) la compensación por exceso horario y 3) la compensaición por asistencia a juicios. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 21 de enero de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Barcelona desestimó el recurso interpuesto por D. Dimas contra la resolución número 3659/2016 dictada con fecha 10 de mayo por el Ayuntamiento de l Hospitalet de Llobregat. En dicha resolución se denegó la petición formulada al citado Ayuntamiento en vía administrativa en el sentido de que el superintendente el intendente mayor, el intendente, los subinspectores y sargentos de la Policía Municipal, del mismo, que ya perciben por el desarrollo de su trabajo un 'plus de plena disponibilidad', puedan a su vez percibir: a) las gratificaciones por horas extraordinarias;b) la compensación por exceso horario y c) la compensación por asistencia a juicios.

La sentencia dictada en la instancia objeto de este recurso de apelación hace un estudio razonado y razonable de la naturaleza del plus de plena disponibilidad y de los otros complementos específicos reclamados y concluye en el sentido de que el pago del primero excluye el pago de los reclamados, al entender que son incompatibles, ya que a criterio del Juzgador de instancia el uno incluiría los otros.

En este sentido se dice en la citada sentencia que el'plus de plena disponibilidad' vino a sustituir al antiguo complemento de horario especial, y que era un complemento específico que venía a retribuir el exceso de jornada en determinados puestos de trabajo.

Continua razonando la sentencia dictada por el Juez ' a quo'que el plus de plena disponibilidad implica estar en todo momento a disposición del Ayuntamiento incluso fuera de la jornada laboral , por ello lo califica como una retribución significativa, horario atípico, referenciado en cualquier momento , y lo considera no compatible con las gratificaciones por horas extraordinarias, la compensación por exceso de horario o la compensación por asistencia juicios.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpone recurso de apelación, el reclamante en la instancia, a saber D. Dimas , el cual insiste en su recurso en solicitar el pago de los complementos reclamados.

Hace referencia el recurrente a lo establecido en el Convenio Colectivo para el año 2016, entre los funcionarios y el Ayuntamiento apelado, que a su vez respeta, como no podía ser de otro modo, lo dispuesto en el Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de la Administración Local.

En este sentido dispone el artículo 4.º del citado Real Decreto: ' Complemento específico.

1. El complemento específico está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo, aunque al fijarlo podrán tomarse en consideración conjuntamente dos o más de las condiciones particulares mencionadas que puedan concurrir en un puesto de trabajo.

2. El establecimiento o modificación del complemento específico exigirá, con carácter previo, que por la Corporación se efectúe una valoración del puesto de trabajo atendiendo a las circunstancias expresadas en el número 1 de este artículo.

3. Efectuada la valoración, el Pleno de la Corporación, al aprobar la relación de puestos de trabajo, determinará aquéllos a los que corresponde un complemento específico, señalando su respectiva cuantía.

4. La cantidad global destinada a la asignación de complementos específicos figurará en el presupuesto y no podrá exceder del límite máximo expresado en el artículo 7.2, a), de esta norma'.

A su vez el artículo 5.º : ' Complemento de productividad.

1. El complemento de productividad está destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés e iniciativa con que el funcionario desempeña su trabajo.

2. La apreciación de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y objetivos asignados al mismo.

3. En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán ningún tipo de derecho individual respecto a las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos.

4. Las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público, tanto de los demás funcionarios de la Corporación como de los representantes sindicales.

5. Corresponde al Pleno de cada Corporación determinar en el presupuesto la cantidad global destinada a la asignación de complemento de productividad a los funcionarios dentro de los límites máximos señalados en el artículo 7.2, b), de esta norma.

6. Corresponde al Alcalde o al Presidente de la Corporación la distribución de dicha cuantía entre los diferentes programas o áreas y la asignación individual del complemento de productividad, con sujeción a los criterios que en su caso haya establecido el Pleno, sin perjuicio de las delegaciones que pueda conferir conforme a lo establecido en la Ley 7/1985, de 2 de abril'.

El citado Convenio Colectivo regula el 'plus de plena disponibilidad' como un complemento específico conformado por varios factores, pero tienen que ser compatibles entre sí.

En su recurso el recurrente apoyándose en los citados Convenio Colectivo, en el Real Decreto citado y con base a lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público , Ley 7/2007, dice que la sentencia recurrida infringe los derechos individuales reconocidos a los funcionarios públicos, en concreto a los Policías Municipales de l'Hospitalet que cobran el complemento de ' plus de plena disponibilidad', y a su vez entiende que vulnera los principios de igualdad ante la ley y no discriminación ya que , según manifiesta hay otros funcionarios que sí perciben los complementos reclamados y el ' plus de plena disponibilidad'.

A hilo de lo anterior afirma que el ' plus de plena disponibilidad' a su modo de ver retribuye una especial dedicación al servicio y disponibilidad adicional , pero siempre dentro de la jornada laboral.

Por ello se insiste en solicitar el pago de los conceptos reclamados que no están incluidos dentro de la jornada laboral.



TERCERO.- Por su parte la letrada del Ayuntamiento demandado niega que el complemento por plena disponibilidad se devengue durante la jornada laboral, y por ello pone de relieve la imposibilidad de recibir dicho plus y a su vez los conceptos solicitados en este litigio.

A su vez pone de manifiesto que en el período probatorio no se probó que hubiera funcionarios que cobraran por los dos diferentes complementos en discusión y que por tanto no se podía estima la existencia de discriminación ni la infracción del principio de igualdad.

Ciertamente resulta absurdo pagar un complemento a un funcionario o a un trabajador a los efectos de que esté a disposición del empleador durante la jornada laboral porque se supone que ello ya es inherente al estatus funcionarial o laboral.

Además esta Sala coincide en afirmar que no hay indicios de falta de respeto al principio de igualdad ante la ley o al de proscripción de discriminación.

Podríamos añadir, a los efectos de facilitar la comprensión del tema litigioso, que en el escrito de oposición al recurso se invoca el Estatuto Básico del Funcionario Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre del cual procede transcribir el artículo 24, a saber: ' Retribuciones complementarias.

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo'.

El complemento de plena disponibilidad, aquí en discusión, formaría parte de los servicios extraordinarios contemplados en el apartado d, con la redacción transcrita.

Todo lo expuesto comporta que el recurso de apelación deba de ser desestimado, puesto que se trata de un complemento que se devenga por una disponibilidad de carácter extraordinario fuera de la jornada laboral.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia no 313/2016, de veintiocho de abril de dos mil dieciséis (recurso 845/2014 ), en lo que atañe a la naturaleza de los complementos : 'la propia actividad de la Administración ...ha desnaturalizado y objetivado aquello que pudiera calificarse como subjetivo.

... tal objetivación resulta del abono en periodos vacacionales o durante los meses en que el funcionario disfruta de permisos de 3 días (a veces acumulados al día saliente y libre, lo que le lleva a tener 5 días libres de servicio).

Es indudable que en ambos casos no existe efectiva prestación del servicio ni jornada que compensar.

El Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, ahora sustituido por el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, sigue el mismo esquema y naturaleza de estos complementos en su art. 4o que el que seguían los arts. 23 y s.s. de la Ley 30/1984 . Y el Real Decreto que lo ha sustituido también acoge el mismo sistema retributivo (art. 4o).

La Ley 7/2007, de 12 de abril, que ha venido a sustituir a la Ley 30/1984 citada, ambas ahora derogadas pero de aplicación al caso por razones de vigencia temporal, recoge en su art. 14 el derecho de los funcionarios a 'percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio'. Igualmente mantiene la clasificación entre retribuciones básicas y complementarias. ..

El art. 24 del EBEP -7-2007-( regula las retribuciones complementarias, cuya cuantía y estructura se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública, atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo.'.

No obstante, este precepto no ha sido aún desarrollado por lo que el apartado a) no se tiene en cuenta en el establecimiento de la cuantía y estructura.

Este régimen ha venido a ser sustituido, aunque no modificado, por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (arts. 23 y 24 ) '.

Lo anterior, que fue ponderado con motivo de unas pretensiones esgrimidas por un funcionario de policía dependiente de la Dirección general de la Policía, estatal puede ser objeto de aplicación aquí puesto que es indiscutible que el complemento por plena dedicación ha adquirido un carácter objetivo lo que hace que sea aún más evidente que su naturaleza es incompatible con los complementos objeto de este debate, al extenderse de forma inconcreta fuera de la jornada laboral.

Todo lo expuesto teniendo además muy en cuenta lo establecido en el artículo 10 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de l Hospitalet que se remite a los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de 6 de abril de 1989 ( en aplicación del Real Decreto Ley 861/1986) con las modificaciones posteriores, conduce de forma ineludible al rechazo del recurso de apelación confirmación de la sentencia recurrida. Todo ello imponiendo al recurrente las costas causadas si bien con una limitación de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, LA SECCIÓN CUARTA DE LA SALA DE LO CONTENCISO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUANL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.JOSEP Mª ROIG PIERNAS en nombre de D. Dimas contra la resolución descrita en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, todo ello imponiendo al recurrente las costas causadas, pero con la limitación de 500 euros.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA.

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0000.01.0129 18 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0000.01.0129 18 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 18 de febrero de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.