Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 670/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 208/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección SEGUNDA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 00670/2018
LPZ
N.I.G: 47186 33 3 2017 0100363
AP RECURSO DE APELACION 0000208 /2017 LP
Sobre: URBANISMO
De D./ña. Fausto
Representación D./Dª. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE ZAMORA, INVERSOLARES SOLUCIONES, S.L.
Representación D./Dª. JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS, JUAN ANTONIO DE BENITO
GUTIERREZ
SENTENCIA Nº 670
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a tres de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 208/2017, en el que son partes:
Como apelante: D. Fausto , representado por el Procurador Sr. Gago Rodríguez y defendido por el
Letrado Sr. Rodrigo García.
Como apeladas: El Ayuntamiento de Zamora, representado ante esta Sala por el Procurador Sr.
Rodríguez-Monsalve Garrigós y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Díaz, y la mercantil INVERSOLARES
SOLUCIONES, S.L., que no compareció ante el Juzgado y que ante esta Sala ha estado representada por el
Procurador Sr. De Benito Gutiérrez y defendida por el Letrado Sr. Merino García.

Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número
1 de Zamora, de 10 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario seguido ante el mismo con
el número 305/2015.

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso interpuesto por D. Fausto frente a Decreto de Alcaldía del Excelentísimo Ayuntamiento de Zamora de fecha 02/07/2015 declarando la conformidad al hecho (sic) del mismo, con la sola excepción de la demolición acordada respecto a las obras ejecutadas en las dos viviendas preexistentes, descritas como: -.Sustitución de acabados de suelo, paredes y techos interiores, carpinterías exteriores e interiores, planchas de fibrocemento de cubierta y sanitarios y reestructuración de instalaciones de fontanería y eléctricas. Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación D. Fausto , recurso del que, una vez admitido, se dio traslado al Ayuntamiento de Zamora, única parte demandada que se personó ante el Juzgado, que presentó escrito de oposición al mismo. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.



TERCERO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día diecinueve de junio.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto por D. Fausto recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Zamora de 10 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario seguido ante dicho Juzgado con el número 305/2015, que estimó parcialmente, en los términos que se señalan en su fallo, el recurso formulado por aquél contra la resolución que en la misma se indica - el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Zamora, de 30 de junio de 2015 (en la sentencia, por error, se dice que es del 2 de julio siguiente), que declaró que no son legalizables las obras realizadas en terreno de dominio público o espacios libres de uso público que en él se especifican y que ordenó al actor proceder a su demolición en el plazo de tres meses con apercibimiento de ejecución subsidiaria o de imposición de multas coercitivas-, pretende el ahora apelante que se revoque la sentencia apelada y con carácter principal que se decrete la nulidad del procedimiento judicial en el que se dictó a partir de la contestación a la demanda por la indebida admisión del informe del topógrafo Sr. Segismundo . De modo subsidiario, solicita el recurrente que se revoque parcialmente la sentencia del Juzgado a quo y que se anule el acto impugnado en la parte en que no ha sido anulado ya por la misma, pretensiones las dos expuestas que según es posible ya adelantar deben ser desestimadas.



SEGUNDO.- En efecto, de cara a fundamentar la desestimación del presente recurso que acaba de anticiparse se juzga oportuno comenzar señalando, primero, que la sentencia apelada, que no hay que olvidar que fue parcialmente estimatoria del recurso deducido por el Sr. Fausto , ha resuelto la cuestión litigiosa no solo de manera extensa sino y sobre todo de forma totalmente razonada y razonable, con unos argumentos que esta Sala comparte y de aquí por reproducidos, y segundo, que como bien indica el Ayuntamiento de Zamora la parte apelante no ha hecho una crítica de la sentencia del Juzgado a quo (más allá de expresar que disiente de ella), que es lo que hay que hacer dada la naturaleza del recurso de apelación ( SSTS 17 enero 2000 , 15 julio 2009 y 8 julio 2010 ). En cualquier caso, y a mayores, se estima conveniente hacer algunas consideraciones más y en concreto las siguientes: a) en absoluto se ha infringido el principio de cosa juzgada material que se invoca, pues el mismo exige que el objeto del proceso en que se dictó la sentencia firme que se quiere hacer valer sea idéntico al del ulterior proceso ( artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), identidad de objetos que desde luego no se da entre el pleito que aquí y ahora interesa y el que se siguió ante el Juzgado número 1 de Zamora como procedimiento abreviado número 622/10, o sea, aquél al que en segunda instancia puso fin la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2013 (recurso de apelación número 87/12 ). Basta a este respecto con destacar, uno, que difícilmente el expediente NUM000 , iniciado por Decreto de la Alcaldía de Zamora de 28 de marzo de 2011 y resuelto por Decreto también de la Alcaldía del 23 de agosto siguiente podía servir para dar cumplimiento a una sentencia dictada el 25 de noviembre de ese año, y obviamente menos para estimar cumplida la sentencia de esta Sala dictada mucho después, el 27 de marzo de 2013 , dos, que en contra de lo dicho en la apelación no es verdad que en el escrito de ejecución de títulos judiciales número NUM001 (documento número 11 de la demanda) el Ayuntamiento de Zamora manifestara que con el expediente mencionado había dado cumplimiento al fallo judicial -una lectura del mismo evidencia que distingue entre la restauración de la legalidad (sobre la que dice que se ha acordado iniciar un nuevo expediente o expediente ad hoc, el NUM002 que luego se declaró caducado) y el procedimiento sancionador (el NUM000 que terminó con la multa de 150.000 euros que el Juzgado dejó sin efecto en sentencia confirmada por la de esta Sala de 25 de abril de 2014 ), y tres, que ninguna duda hay de que el expediente NUM003 , en cuanto sucedió al caducado NUM002 , fue incoado 'a los efectos de dar cumplimiento a la sentencia del TSJ de Castilla y León de 27-03-2013 ', lo que ha de ser puesto en conexión con el claro pronunciamiento contenido en su fallo en el sentido de que era disconforme con el ordenamiento jurídico la desestimación de la petición efectuada por INVERSOLARES SOLUCIONES, S.L. para que se restaurase la legalidad urbanística correspondiente por las construcciones realizadas sin licencia e incompatibles con el planeamiento urbanístico en la calle Rúa de los Notarios nº 20 -que obviamente no eran solo la caseta prefabricada de aperos y el cerramiento del porche comprobados en la visita de la Arquitecta Municipal de 27 de diciembre de 2010-, así como con la condena que en dicho fallo se imponía al Ayuntamiento de Zamora para que procediera a la efectiva restauración de la legalidad urbanística, restauración que malamente puede ser 'efectiva' si deja fuera la mayor parte de las obras no legalizables.

b) menor esfuerzo argumentativo requiere dar respuesta a la alegación de que se han vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, a cuyo fin se estima suficiente con poner de relieve, uno, que la parte actora atribuye a la resolución que puso fin al expediente NUM000 una virtualidad que no tiene, pues nada en él permite avalar esa creencia que dice que tenía de que 'podía disfrutar de su propiedad y vivienda conforme al estado en que se encontraban', dos, que no deja de ser llamativo que quien durante años construye sin licencia y a sabiendas de que el planeamiento aplicable no se lo permite invoque el principio de seguridad jurídica, y desde luego más chocante si cabe que aluda al principio de buena fe, tres, que no cabe aducir con éxito que no hay ningún beneficio para el interés público cuando lo que persigue la Administración local actuante es garantizar el respeto a lo que está previsto que sea un espacio libre de uso público, y cuatro, que como ha apuntado el Ayuntamiento de Zamora el Sr. Fausto no ha impugnado en ningún momento el planeamiento aplicable, sin que como es obvio la falta de desarrollo de sus previsiones permita al ciudadano sin más desconocerlas (una cosa es que como dice el apelante no se haya procedido a expropiarle su propiedad en la parte que corresponda y otra muy distinta que ello le autorice a ignorar las normas y determinaciones urbanísticas vigentes).

c) aunque es verdad que son numerosos los expedientes habidos en relación con las obras que aquí interesan, lo cierto es que tal circunstancia no supone en sí misma un abuso de derecho por parte del Ayuntamiento apelado, y menos que haya estado 'jugando' (sic) con el demandante, y sí por el contrario una muestra de lo que la sentencia del Juzgado de 25 de noviembre de 2011 calificó de total dejación por parte de la Administración de sus obligaciones urbanísticas , pues nada efectivo se ha hecho para demoler unas edificaciones cuya ilegalidad se remonta al año 2001 (ciertamente resulta inadmisible que el Ayuntamiento de Zamora deje caducar sucesivos expedientes, pero ello, que lejos de perjudicarle ha permitido al recurrente disfrutar durante años de construcciones ilegales, no puede servir para invocar con éxito un supuesto abuso de derecho y menos para combatir el único acto verdaderamente tendente a restituir la legalidad urbanística alterada).

d) no hay indefensión alguna ni por el hecho de haberse tenido en cuenta el informe del Topógrafo Municipal que fue acompañado con la contestación a la demanda ni por la supuesta indeterminación en cuanto a las obras a realizar. En cuanto al primer aspecto, que se desarrolla en unas pocas líneas de la alegación cuarta del escrito de apelación y que es el que sirve para fundamentar la principal pretensión ejercitada, basta con resaltar que aunque el apelante dice que 'manifestó su cuestionamiento de la aportación extemporánea de tal informe', lo cierto es que no lo hizo del único modo que podía hacerlo, esto es, recurriendo el auto del Juzgado de 16 de febrero de 2016 que resolvió sobre las pruebas propuestas y que en lo que en este instante importa admitió dicho dictamen, decisión que fue consentida y frente a la que no cabe por ello alzarse en esta segunda instancia. En cualquier caso y como bien subraya el juez a quo, tal informe no refleja ninguna situación nueva y sí sirve solo para clarificar algo que ya resultaba de los distintos informes de la Arquitecta Municipal, dictámenes todos que dada la posición neutral y alejada de los intereses particulares de sus autores es verdad que gozan de una mayor presunción de objetividad e imparcialidad ( SSTS 28 junio 1999 , 17 julio 2000 , 16 noviembre 2011 y 31 enero y 15 febrero 2012 -en igual sentido y por citar una reciente, la sentencia de esta Sala del pasado 18 de enero dictada en el recurso de apelación número 403/2017 ). De todas maneras y sobre la indeterminación denunciada, no puede dejarse de llamar la atención sobre las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico sexto de la sentencia del Juzgado a quo, que no han sido combatidas y desde luego tampoco desvirtuadas.

y e) idéntica suerte desestimatoria merece el último motivo del recurso -una vez rechazados los que la parte actora denomina 'argumentos de carácter general'-, el que dice haberse producido un error en la apreciación o valoración de la prueba, tanto en relación con el volumen cerrado adosado al lindero como respecto de los porches y el solado. En efecto, lo primero que hay que decir es que se trata de una alegación novedosa, que no se hizo en la demanda, lo que ya de por sí impide que pueda efectuarse en esta segunda instancia. De todas formas, debe tenerse presente, uno, que las obras cuya demolición ordenó el Decreto impugnado no son solo las que están directa y materialmente en la parte en la que el planeamiento prevé un espacio libre de uso público sino también las que en edificios parcialmente fuera de ordenación (en más de un 50 y 60% respectivamente) vulneraban lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León (LUCyL ), o sea, las que van más allá de las reparaciones estrictamente exigibles para la seguridad y la salubridad de los inmuebles, dos, que es del todo evidente que no tiene esta naturaleza el volumen cerrado correspondiente a la piscina climatizada con cubierta con placas solares, tres, que tampoco puede considerarse que el mismo es una de esas obras parciales de consolidación que el precepto citado contempla como susceptibles de autorización excepcional, cuatro, que en cualquier caso este tipo de obras requieren de esa clase de autorización, lo que ha de ponerse en conexión con el dato de que no consta siquiera que el demandante la pidiera (como subraya el juzgador a quo la parte recurrente ha omitido que 'la totalidad de las obras fueron ejecutadas sin solicitar ni obtener licencia, colocándose de esa forma, de manera voluntaria y consciente, en una evidente ilegalidad'), cinco, que tampoco es válidamente aplicable el artículo 64 LUCyL en relación con los porches y el solado, pues que estén ubicados en los mismos lugares que los primitivos no hace sin más que sean reparaciones estrictamente exigibles para la seguridad y la salubridad de los inmuebles -si el Sr. Fausto pensaba que lo eran bien pudo solicitar que se autorizaran en lugar de actuar, como al parecer siempre ha procedido, por la vía de los hechos consumados-, y seis, que no cabe invocar con éxito el principio de proporcionalidad, que el actor utiliza como una especie de patente de corso para legalizar lo ilegalizable, y menos sobre la base del tiempo que lleva sin desarrollarse el planeamiento aplicable, pues esta circunstancia le habilita para emprender acciones en defensa de sus derechos, por ejemplo instar la expropiación por ministerio de la ley, pero no, desde luego, para actuar en contra del ordenamiento jurídico vigente y del interés público inherente a las determinaciones urbanísticas en vigor.



TERCERO.- En suma y en atención a las consideraciones que han sido efectuadas, debe como se ha anticipado desestimarse el presente recurso de apelación, decisión que a tenor de lo establecido en el artículo 139.2 LJCA ha de llevar consigo la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.



CUARTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 LJCA , en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, registrado con el número 208/2017, interpuesto por D. Fausto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Zamora de 10 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario seguido ante el mismo con el número 305/2015. Se hace expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.