Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 670/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 73/2016 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 73/2016
Parte actora: Cecilia
Parte demandada: DIRECCIÓN GENERAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
SENTENCIA nº 670/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRA DE ZULOAGA
DÑA. NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN
NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso
administrativo, interpuesto por DÑA. Cecilia , que en su calidad de funcionario asume su propia representación
y defensa, contra la Administración demandada DIRECCIÓN GENERAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA FERNANDA NAVARRA DE ZULOAGA, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.



QUINTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 7 de noviembre de 2018, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, funcionaria del Cuerpo Administrativo de la Administración de la Seguridad Social, impugna la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 24 de julio de 2.015 que desestima el recurso de reposición formulado, ratificando la resolución la Dirección General de 6 de mayo de 2.015 en relación a la liquidación del complemento de productividad correspondiente al ejercicio 2.014.



SEGUNDO.- De la resolución impugnada cabe destacar: 1. La impugnación se centra en la llamada productividad por cumplimiento de objetivos: complemento cuya cuantía dependerá del grado de consecución de los objetivos asignados a cada una de las UREs.

2. La productividad por cumplimiento de objetivos se compone de tres bloques: regularización de deuda, reducción del cargo y resto de objetivos.

Se fija por el Secretario de Estado, a propuesta del Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante criterios y parámetros objetivos.

3. El Director General distribuyó el objetivo de regularización nacional fijado por el Secretario de Estado para la Seguridad Social entre las 52 Direcciones Provinciales y el de éstas entre sus UREs, realizandose tal reparto de acuerdo con lo establecido en el apartado 3.3.1 de la Orden comunicada de 9.12.2005.

Añade que el citado reparto se efectúa con arreglo al grado de importancia y repercusión que cada URE puede alcanzar sobre la recaudación provincial, teniendo en cuenta las medias ponderadas en los tres últimos años.

4. La recurrente no alega su desacuerdo ni con los objetivos así propuestos, ni con el método de reparto entre las UREs, cuando tales parámetros fueron comunicados por el Subdirector General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación mediante correo electrónico dirigido el 28.2.14 a todos los Directores Provinciales.

5. Concluye que en el recurso analizado no se indica la existencia de errores de cálculo ni se aporta fundamento alguno que justifique la revisión del objetivo en función de uno de los parámetros (cargo nuevo) tomados en consideración para su determinación, por lo que no es posible acceder favorablemente a las pretensiones aquí deducidas.



TERCERO.- La parte actora alega en apoyo de su pretensión, en síntesis, que una desviación negativa del 32,65 % en el año 2.014 en la URE 8/14, que no ha negado la Administración, resultante de la diferencia entre el cargo previsto y el cargo real registrado es motivo mas que suficiente para realizar a final de año una liquidación por la diferencia, máxime cuando es posible saber al final del ejercicio esos datos y la productividad se satisface en mayo del ejercicio siguiente.

Según la desviación, el grado de ejecución conseguido se verá o no influido y con ello beneficiará o perjudicará, con infracción del principio de igualdad, la asignación individual de la productividad.

Que no ha dado consentimiento alguno.

Que no niega la discrecionalidad de la Administración en la fijación de objetivos, sino su adecuación en el ejercicio concreto.

Añade que no es posible sostener la corrección de una desviación superior al 30% cuando la propia Administración ha declarado que este porcentaje de desviación no es razonable ni admisible y se ha de corregir en el año 2.015.



CUARTO.- La Administración alega en apoyo de su pretensión, en síntesis, la legalidad del cálculo efectuado con arreglo a la circular comunicada. Añade que la productividad por cumplimiento de objetivos necesariamente debe ser establecida con anterioridad, al efecto de lograr el objetivo de incentivar su consecución. Que la desviación en el cargo nuevo no resulta trascendente por varios motivos: 1. porque este sistema obedece a un ejercicio discrecional que implica su necesaria fijación por anticipado, pero atendiendo a diversos parámetros que otorgan justificación al sistema y que procede a detallar; 2. porque no se fija sólo atendiendo al cargo nuevo, también se atiende al cargo pendiente y a otras posibilidades de recaudación; 3. porque teniendo en cuenta las magnitudes anteriores, el objetivo de regularización en la URE 8/14 fue de 13.392.249 euros y cobró mayor cuantía, por lo que su ejecución fue superior al 100% y accedió a la productividad por gestión extraordinària (PGE), y a recibir la cantidad addicional productividad por gestión extraordinària (PGE), recibió el importe de la productividad por cumplimiento objetivos (PCO) y los excedentes.



QUINTO.- De todo lo expuesto, y a la vista de la documental obrante en autos y en el expediente, procede destacar: 1. La productividad por cumplimiento de objetivos (P.C.O) exige para su operatividad como incentivo que su fijación se efectúe al inicio del ejercicio.

Siendo el cargo nuevo deuda cargada en la URE en cada ejercicio, no puede exigirse al momento de su fijación una absoluta concordancia entre el cargo real y el cargo nuevo previsto, dado que la magnitud real no se conocerá hasta la finalización del ejercicio.

2. No obstante, lo que aquí se plantea es el efecto que pueda tener la desviación superior al 30% entre la previsión y la realidad.

En tanto que la propia Administración niega que este parámetro tenga entidad suficiente para desvirtuar el sistema acogido en aquella circular.

3. Si tomamos los datos que la propia Administración aporta, y que esta Sala ha conocico de recursos similares (si bien con la particularidad que en aquellos la ejecución fue inferior al 100%), y si bien es cierto que se ha procedido al ajuste de toda la desviación para el ejercicio 2.015 por el Director General que ejerció aquella facultad de los artículos 3.4.3 y 4.3 de la Orden comunicada de 9 de diciembre de 2.005 consistente en incrementar el grado de porcentaje de ejecución a los efectos de liquidación tras la propuesta efectuada en tal sentido por la Comisión de Seguimiento de la productividad URE de 26.4.2015 'considerando una ejecución del objetivo de regularización de cada URE en función del cargo real que hayan tenido en 2.015', ello no obstante no desvirtua lo acontecido en el año 2.014 pues dicha facultad está reservada al Director General, en base a los preceptos mencionados de la citada Orden Comunicada, y es lo cierto que dicho organismo público no acordó lo anterior respecto a la productividad del ejercicio 2.014, que es la enjuiciada en el presente recurso.



SEXTO.- atendido lo anterior, este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en la demanda, contestación a la misma, y prueba practicada, en relación a la naturaleza jurídica del complemento de productividad, para llegar a la conclusión que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos: 1. El Director General de este Servicio Común distribuyó el objetivo de regularización nacional fijado por el Secretario de Estado para la Seguridad Social entre las 52 Direcciones Provinciales y el de éstas entre sus UREs, realizándose tal reparto de acuerdo con lo establecido en el apartado 3.3.1 de la Orden Comunicada ya citada. El criterio que se consideró más adecuado para dicho reparto y que se lleva aplicando, con leves modificaciones, desde hace 10 años, consiste en calcular el grado de importancia y repercusión que cada URE puede alcanzar sobre la recaudación provincial con base en la deuda (clasificada por sus diferentes situaciones de trámite) y los importes cobrados de la misma (en cada una de tales situaciones) durante los 3 ejercicios inmediatamente anteriores al cálculo.

Obviamente el hecho de que el objetivo se fije al inicio de cada ejercicio no permite conocer ni el porcentaje de cobro a aplicar, ni el importe de la deuda (cargo nuevo) a recibir durante el ejercicio, por lo que tales datos se basan en estimaciones calculadas con medias ponderadas referidas a los últimos 3 años.

Como se ha indicado anteriormente, la parte demandante no alega en ningún momento su desacuerdo con los objetivos así propuestos, ni con el método de reparto entre las UREs así determinado, cuando tales parámetros fueron comunicados por el Subdirector General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación mediante correo electrónico dirigido el 28 de febrero de 2014 a todos los Directores Provinciales.

Además, en los recursos no se indica la existencia de errores de cálculo.

2. Se debe tener en cuenta que la Orden Comunicada del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de diciembre 2005, con las modificaciones introducidas en 2007 y 2008 sobre la liquidación del complemento de productividad del personal destinado en las Unidades de Recaudación Ejecutiva (UREs) de la Seguridad Social, menciona en su apartado primero los conceptos que integran dicha retribución complementaria y que son los siguientes: a) Productividad por especial disponibilidad b) Productividad por cumplimiento de objetivos (PCO), que dependerá del grado de consecución de los objetivos asignados a cada URE. c) Productividad por Gestión Extraordinaria (PGE), complemento que retribuye el especial rendimiento que supone la superación por la URE del objetivo anual de regularización asignado, siempre y cuando se cumplan, además, los requisitos señalados en el apartado 4.2 de la instrucción cuarta y d) Cantidad adicional por acceso a PGE.

En lo que aquí interesa, la productividad por cumplimiento de objetivos aparece regulada en el apartado tercero de la citada Orden Comunicada de 2005, en los siguientes términos 'la PCO irá directamente vinculada al grado de consecución de los objetivos semestrales asignados a cada una de las Unidades de Recaudación Ejecutiva. Los objetivos que se toman en consideración a efectos de determinar la PCO se agrupan en los 3 bloques siguientes: Bloque 1 (Objetivo de Regularización de deuda). Bloque 2 (Objetivo de reducción del cargo) y Bloque 3 (restos de objetivos asignados a las UREs). Cada uno de los bloques tendrá una ponderación o peso determinado sobre 100, que será establecida por la Dirección General y comunicada antes del 1 de febrero de cada año, con los siguientes mínimos y máximos. Regularización de deuda (porcentaje mínimo 62% y máximo 74%). Reducción del cargo (porcentaje mínimo 15% y máximo 27%) y resto de objetivos (porcentaje mínimo 0% y máximo 16%). La suma de ponderación de los 3 bloques no podrá exceder del 100%.

Los porcentajes concretos fueron adoptados para el ejercicio 2014 y no se discuten.

3. La cuestión planteada se reduce a la necesidad de contemplar la desviación de las previsiones, particularmente de la deuda nueva, es decir, lo que solicita es que se contemple la variación del objetivo en la misma medida en que varíe la deuda nueva cargada en la URE, alegando que no se puede fijar un objetivo con referencia a una previsión y mantenerlo invariable a pesar de las variaciones de dicha previsión.

4. Como se recoge en los anteriores fundamentos de derecho, la Administración demandada ha actuado en todo momento conforme a lo establecido en la Orden Comunicada de 2005 y sus modificaciones, esto es, aprobando el Secretario de Estado el objetivo de regularización que es distribuido por el Director General de la Seguridad Social, mediante criterios y parámetros objetivos, entre las distintas Direcciones Provinciales y entre las UREs de cada provincia. Objetivo de regularización que se fija al inicio de cada ejercicio partiendo de la estimación de las cantidades a recaudar y que está integrado por 5 factores, uno de los cuales es el cargo nuevo.

No hay que olvidar que la Orden Comunicada de 2005 transcribe el preacuerdo entre la TGSS y el Grupo de Trabajo designado por las Centrales Sindicales CCOO. UGT, CSI_CSIF, USO y SAP y que ha venido aplicándose desde su entrada en vigor, sin que durante todos esos años de aplicación, conste que hayan existido reclamaciones al respecto similares a las planteadas en este recurso, a pesar de que no sería de extrañar que los cargos nuevos previstos anualmente para cada ejercicio tampoco hayan coincidido con los cargos reales.

5. Asimismo en el ejercicio 2014, no han existido reclamaciones ni cuando se fijo el objetivo nacional, ni cuando se le comunicó el objetivo (del que forma parte el cargo nuevo) previsto para la URE donde presta servicios la recurrente. Es sólo cuando se procede a la asignación individual del complemento de productividad del ejercicio 2014 cuando la actora interpone recurso, pero sin discutir ni la cifra que se señala como objetivo, ni los factores a que alude el Director General de la Seguridad Social para llegar a esa cifra, ni los criterios de distribución entre las Direcciones Provinciales ni las URES, ni el cargo previsto que recibirían en general las UREs ni en concreto, la Ure donde desempeñan sus funciones, como se afirma en la demanda. Tampoco se indica la existencia de errores de cálculo en la determinación del complemento de productividad, solo señala que no se puede fijar un objetivo con referencia a una previsión y mantenerlo invariable cuando las previsiones sufren variaciones, y por ello, pretende que la asignación individual del complemento de productividad tome en consideración el cargo nuevo realmente producido en lugar del previsto.

6. La pretensión actora de que uno de los parámetros (cargo nuevo) de los objetivos de regularización de la deuda necesariamente se fije en función de los datos reales y no de los datos previstos no tiene acogida en la Orden Comunicada de 9 de diciembre de 2005, siendo contrario a lo en ella estipulado. En consecuencia mientras la Orden Comunicada de 2005 esté vigente hay que atenerse a lo en ella dispuesto, sin que sea factible poner en discusión la fórmula de cálculo en ella establecida y sin que su aplicación suponga una desnaturalización del complemento de productividad (no hay que olvidar que como se dice en la contestación a la demanda el objetivo fijado se ha cumplido en un 98,61% y que 143 UREs han cumplido su objetivo).

Máxime cuando aún partiendo de una disminuación en el importe global de los expedientes de apremio recibidos en la URE para gestionar su cobro en el año 2.014 (cargo nuevo que pasa de una previsión de 30,2 millones de euros como estaba previsto a 20,3 millones realmente recibidos), el potencial de deuda exigible, como destaca la Administración, permite alcanzar (y así lo ha hecho la URE) el objetivo previsto.

7. Tampoco existe infracción al principio de igualdad alegado. En efecto, el derecho de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en doctrina jurisprudencial pacífica y constante, proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas, dentro de la legalidad, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato.

Para poder apreciar la existencia de ese trato discriminatorio injustificado, es imprescindible: 1) Que el recurrente ofrezca un término de comparación idéntico, no simplemente semejante o análogo.

2) Que siempre y en todo caso la actuación administrativa ofrecida como término de comparación, sea legalmente irreprochable.

3) Que esa desigualdad de trato carezca de una justificación objetiva y razonable.

En el presente caso es el demandante quién corre con la carga de la prueba pero no acredita que el sistema articulado deba beneficiar a unos y perjudicar a otros.

Por el contrario y como ya hemos expuesto, la distribución del objetivo nacional entre las Direcciones Provinciales y las distintas UREs de cada provincia se efectúa ateniéndose a criterios y parámetros objetivos, salvo prueba en contrario que aquí no se ha producido.

8. Además, tampoco en este caso se vulnera el principio de proporcionalidad, ni el de arbitrariedad.

Existen unos criterios que la Administración ha establecido de forma discrecional que no incurren ni en arbitrariedad ni quiebran la proporcionalidad que ha aplicado a los funcionarios de forma igualitaria. Y no aparecen razones jurídicas que conduzcan a considerar que no se ajustan a derecho.

El hecho de que la Administración en dos ejercicios haya ejercido la facultad del artículo 3.4.3 de la citada Orden no implica necesariamente que la productividad así calculada deba ser anulada, máxime teniendo en cuenta lo argumentado en los números anteriores, singularmente números seis y siete.

Todo ello sin perjuicio de que en su momento estos criterios puedan ser objeto de futuras negociaciones entre los Sindicatos y la Administración.

Por todo ello, desestimamos la pretensión de la demanda y confirmamos la resolución administrativa objeto de impugnación, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por no concurrir los requisitos legalmente establecidos para ello.

Fallo

1º Desestimar el recurso 2º No imponer costas.

Sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo si el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA y a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/ª. Magistrado/ a Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 27 de noviembre de 2018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.