Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 676/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1208/2014 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001208/2014
N.I.G.: 46250-45-3-2014-0002867
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 676/2017
Iltmos. Sres:
Presidente
D. FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 1208/14, interpuesto por la Procuradora Dª Mª DEL MAR
RUIZ ROMERO en nombre y representación de Dª Filomena contra la Resolución de fecha 14 de abril de
2014 de la Unidad de impugnaciones de la Dirección provincial de la Tesorería general de la seguridad social
por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del mismo organismo de 7 de
enero por la que se cursaba de oficio la baja de la actora en el RGSS como trabajadora por cuenta ajena y
se procedía a darle de alta en el RETA, estando la Administración demandada representada y asistida por
el Letrado de la Seguridad Social.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que se revoque la Resolución impugnada,estimando el recurso interpuesto, anulando y dejando sin efecto la referida baja en el RGSS con fecha de efectos 25 de julio de 2012.-

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en los que se solicitó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.



TERCERO.- Que no acordándose ni el recibimiento del pleito a prueba y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veintisiete de junio del presente año.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente lo constituye contra la Resolución de fecha 14 de abril de 2014 de la Unidad de impugnaciones de la Dirección provincial de la Tesorería general de la seguridad social por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del mismo organismo de 7 de enero por la que se cursaba de oficio la baja de la actora en el RGSS como trabajadora por cuenta ajena y se procedía a darle de alta en el RETA, .-

SEGUNDO.- La parte recurrente sustenta su recurso contencioso administrativo en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Como Antecedentes fácticos señala: .- En fecha 4/5/2012, la recurrente constituye la mercantil CORPORACIÓN VALENCIANA DE ARTES GRÁFICAS SL ostentando 3.005 de las 3.010 participaciones.

.- En fecha 25/7/12 transmite 2.003 participaciones sociales a la mercantil referida que pasa a tener, a partir de dicha fecha, 1.002 participaciones sociales lo que supone un 33'28% del capital social.

.- Mediante Resolución de la TGSS se anula su alta en el periodo comprendido entre el 17/5/2012 al 2/8/2013 en el RGSS y se procede a tramitar su alta en el RETA.

.-Por interpuesto el correlativo recurso de alzada el mismo fue desestimado mediante la Resolución objeto del presente recurso.

Como motivos de impugnación alude a lo dispuesto por la DA27 del RDLegislativo 1/1994y en relación con la citada Disposición señala que la actora no ostenta facultad representativa alguna, ni posee el control efectivo, directo o indirecto, de la mercantil referida,siendo el otro socio, D Horacio , quién ostenta dicha condición , ya que ni siquiera el capital social se encuentra distribuido por la mitad entre los dos socios y ostentando la recurrente 1.002 participaciones de las 3.010 que constituyen el capital social de manera que únicamente ostenta el 33'289 del citado capital, lo que es, en definitiva, inferior a la tercera parte del mismo.

Que por todo lo anterior alude a la falta de motivación de la Resolución impugnada lo que ha generado en la recurrente una manifiesta indefensión y ello, al denegarle el encuadramiento en el RGSS bajo el único argumento de que la escritura por la que se demuestra que la recurrente no tiene el control efectivo de la mercantil no se encuentra inscrita en el Registro mercantil por lo que no resulta vinculante para la demandada.

Se rechaza por la actora dicha manifestación señalando que la compraventa de participaciones sociales en sociedades limitadas no es un acto inscribible en el Registro mercantil resultando además que dicha escritura fue comunicada a través de la Agencia Notarial de Certificación sin que la demandada pueda invocar su desconocimiento e invocando, sin más, la anulación de la resolución impugnada.



TERCERO.- La Administración demandada se opone en base a la corrección de la Resolución impugnada resultando la misma de los hechos que se detallan en el expediente administrativo destacando que la escritura aportada por la actora de 25 de julio de 2012 en la que consta que sus participaciones solo representan el 33'28 del capital social no vincula a terceros, ya que no ha sido anotada en el Registro mercantil de valencia, prevaleciendo, frente a ésta, la escritura pública anotada y registrada en el Registro mercantil el 7 de mayo de 2012, de la que se desprende el control de la recurrente y con ello su inclusión en el RETA.

Se rechaza, en segundo lugar, la pretendida falta de motivación de la Resolución impugnada solicitando sin más, la confirmación de la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- Se ciñe el objeto del presente recurso a dilucidar si procede el encuadramiento de la recurrente en el RETA, tal y como se declara por la TGSS o en el RGSS tal y como sostiene la actora.

El origen de la controversia se produce a raíz de las actuaciones desarrolladas por la Inspección de Trabajo y Seguridad social en virtud de Orden de servicio relativa al encuadramiento de la actora en la Seguridad social habida cuenta de su condición de socia mayoritaria, 99'83% de la mercantil CORPORACIÓN VALENCIANA DE ARTES GRÁFICAS SL, y todo ello a partir de los siguientes hechos: .- En fecha 4/5/2012, se constituye la mercantil CORPORACIÓN VALENCIANA DE ARTES GRÁFICAS SL siendo socios la actora y D Horacio ostentando la primera 3.005 de las 3.010 participaciones sociales y D Horacio 5 participaciones desarrollando éste último, la administración de la mercantil como Administrador único.

Como trabajadores de la mercantil consta la actora y su padre D. Justo , dándose ambos de alta en el RGSS.

.- Refiere la recurrente que en fecha 25/7/12 transmite 2.003 participaciones sociales a la mercantil referida que pasa a tener, a partir de dicha fecha, 1.002 participaciones sociales lo que supone un 33'28% del capital social.

.- Mediante Resolución de la TGSS se anula su alta en el periodo comprendido entre el 17/5/2012 al 2/8/2013 en el RGSS y se procede a tramitar su alta en el RETA.

La Disposición Adicional Vigésima Séptima del Real Decreto Ley 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General del a Seguridad Social, dispone que '1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador , o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad' .

En torno a dicha Disposición Adicional se ha pronunciado la STS, Sala 4ª de fecha 24.1.2005, dictada en el recurso núm. 363/2004 para la unificación de doctrina (Pte: Botana López, José María), y lo hace con el siguiente tenor: «

SEGUNDO.- Establecido lo anterior sin embargo el recurso no puede prosperar pues la cuestión debatida ya fue objeto de unificación de doctrina en sentencia de 7 de mayo de 2004 EDJ 2004/51962 , en cuanto establece: 'La Disposición Adicional cuadragésima tercera de la Ley 66/97, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales EDL 1997/25471 , Administrativas y de Orden Social, vino a introducir una nueva Disposición Adicional, la 27ª, a la LGSS , en cuyo número 1 se establecían los distintos supuestos de inclusión obligatoria de los administradores sociales en el RETA, consignándose en las letras a) b) y c) los conceptos correspondientes, en los que se aludía constantemente a 'Quienes presten servicios retribuidos por cuenta de una sociedad mercantil capitalista' bien formasen parte de sus órganos de administración, bien por realizar servicios de otra naturaleza por cuenta de la sociedad,' siempre que posean el control efectivo de ésta por su participación directa o indirecta en el capital social o por cualquier otro medio'. Es decir: la remuneración, los servicios retribuidos formaban parte integrante de la descripción legal de la inclusión obligatoria en el RETA.

Posteriormente, el artículo 34.2 de la Ley 50/1998, de 30 de septiembre , modificó la referida Disposición e introdujo la redacción actual, mantenida en lo que aquí importa por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre , que volvió a modificar esa Disposición en su apartado 3. En el número 1 de aquélla se dice que 'Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social'.

Comparando la redacción de la Adicional 27ª en la ley 66/1997 y la de la Ley 50/1998 se observa en lo que al requisito de la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exigía retribución, remuneración u otra contraprestación por los servicios prestados.

De ello cabe deducir que la modificación de esa última norma trató de regular el problema de la retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, exigiendo junto al control efectivo de la sociedad, que el desempeño de cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial.

Por otra parte, la esencia misma de la actividad mercantil societaria, se vincula a la obtención de un lucro como elemento integrante del propio concepto, como se observa en el artículo 116 del Código de Comercio .

En consecuencia, si en el caso de autos el demandante desempañaba el cargo societario con carácter no remunerado (como por otra parte presume que ha de serlo el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían todos los requisitos previstos en la repetida Disposición Adicional 27ª para su obligatoria inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos'.» Frente a ello invoca la recurrente la transmisión de sus participaciones sociales mediante escritura de fecha 25 de julio de 2012,y a ello se opone la Administración señalando que dicha escritura no ha sido debidamente inscrita en el Registro mercantil.

Se presumirá en todo caso y, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

En este caso concreto es evidente que la actora en la fecha de constitución de la mercantil ostentaba el control efectivo de la misma a la vista de las participaciones sociales suscritas por ésta, el problema se suscita a raíz de la escritura de transmisión de 25 de julio de 2012 escritura que no consta inscrita en el Registro mercantil motivo por el cual la Tesorería rechaza cualquier vinculación respecto de ésta.

Procede en todo caso y con carácter previo rechazar la pretendida falta de motivación de la resolución impugnada por cuanto que, de la lectura de la misma se desprende debidamente detallados los motivos que han dado lugar al cambio de encuadramiento de la recurrente en la seguridad social, sin que tampoco se le haya ocasionado indefensión alguna al haber podido defenderse frente a la misma ejercitando, tanto los recursos administrativos como judiciales procedentes.

En cuanto al fondo,procede igualmente desestimar el recurso interpuesto a la vista de la prueba practicada y la documental obrante en el expediente administrativo compartiendo esta Sala en su integridad las conclusiones alcanzadas por la Administración y, en concreto, que la falta de inscripción en el Registro mercantil de la escritura en virtud de la cual la actora transmite sus participaciones sociales pueda ser oponible a terceros, precisamente ante dicha falta de inscripción, extremos todos ellos que deben conducir sin más a la íntegra desestimación del recurso interpuesto confirmando, sin más, la resolución administrativa impugnada.



QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece respecto a las costas procesales, el criterio del vencimiento procediendo por ello a su imposición a la parte recurrente al haber sido desestimadas íntegramente todas sus pretensiones limitadas a la cuantía máxima de 1.500 euros.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por por la Procuradora Dª Mª DEL MAR RUIZ ROMERO en nombre y representación de Dª Filomena contra la Resolución de fecha 14 de abril de 2014 de la Unidad de impugnaciones de la Dirección provincial de la Tesorería general de la seguridad social por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del mismo organismo de 7 de enero por la que se cursaba de oficio la baja de la actora en el RGSS como trabajadora por cuenta ajena y se procedía a darle de alta en el RETA, estando la Administración demandada representada y asistida por el Letrado de la Seguridad social.

Con imposición de costas a la parte recurrente que ha visto desestimadas íntegramente sus pretensiones en los términos expresados en el FDª 5ª de la presente resolución .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-