Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 680/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 94/2015 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00680/2016
Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 94/2015.
Recurrente : Comercial Bergondo, S.A.
Administración demandada : Consellería de Traballo e Benestar.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio Cesar Díaz Casales
A Coruña, a 16 de diciembre de 2016.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 94/2015, de esta Sala, interpuesto por
Comercial Bergondo, S.A., representado por la procuradora Dª. Sara Losa Romero y dirigido por el letrado D.
Oscar Rodríguez Romero, contra acuerdo de 28/03/2014, sobre reintegro de ayuda. Es parte demandada la
Consellería de Traballo e Benestar, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'estimando íntegramente la demanda declare no conforme a derecho la resolución recurrida, la anule, y ajustándola a derecho, reconozca la existencia de fuerza mayor en el incumplimiento denunciado por la resolución impugnada, eximiendo al recurrente de reintegrar la subvención concedida en su día; o, subsidiariamente, al reconocimiento de un incumplimiento, por ser este irrelevante, y a la devolución de la cantidad de 1266,63 euros.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del la de 12.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la recurrente, COMERCIAL BERGONDO S.A., se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Consellería de Traballo e Benestar de 20 de mayo de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 28 de marzo de 2014 por la que se declaró la procedencia del reintegro de la subvención de 12.000 €, concedida por Resolución de 12 de mayo de 2009 por la contratación indefinida de una trabajadora.

La entidad recurrente señala en su demanda que su intención era cumplir los compromisos pero la crisis económica le forzó a promover un expediente de regulación de empleo, pese a ello las pérdidas se hicieron insoportables y determinaron que de los 11 trabajadores con los que contaba en 2011 se redujeran a 2, indicando que el cese de la trabajadora María Rosario trae causa de razones objetivas de origen económico, por lo que entiende que fue una razón de fuerza mayor la que impidió la continuidad de la trabajadora en la empresa. Además alega que se ignoraba la exigencia de mantener a la trabajadora por un plazo de 3 años ya que durante ese tiempo cambió la gerencia -calificando de absurdo que por un plazo de 3 meses y 24 días se arriesguen a tener que devolver 12.000 €- por entender que estuvo contratada durante 2 años y 9 meses (pese a admitir que su vinculación fue de 17/11/2009 hasta el 23/7/2011, lo cierto es que del expediente resulta que la relación laboral comenzó el año 2008 y no el siguiente, como erróneamente se consigna en la demanda).

En atención a lo expuesto, después de referir la existencia de un supuesto de fuerza mayor y caso fortuito, además de la irrelevancia del incumplimiento, termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución recurrida reconociendo la existencia de un supuesto de fuerza mayor en el incumplimiento o, subsidiariamente, el reconocimiento de un incumplimiento parcial y condenando tan solo al reintegro de la parte proporcional -que cifra en 1.266,63 €- todo ello con los demás pronunciamientos e imposición de costas a la administración.



SEGUNDO .- Por el Letrado de la Xunta se opuso a la demanda que la empresa recurrente no dio cumplimiento a la orden de convocatoria de las ayudas ya que no mantuvo a la trabajadora un mínimo de 3 años, exigido en el Art. 15.5 de la Orden de 30 de diciembre de 2008, por lo que el incumplimiento resulta evidente e innegable, sin que la causa del incumplimiento encaje en los supuestos de fuerza mayor derivada de la crisis económica (St. del T.S. de 3 de mayo de 2016).

Finalmente advierte que procede el reintegro total de la subvención concedida por no caber apreciaciones de proporcionalidad ya que el cumplimiento parcial se refiere a que debe ser por cada trabajador cuya contratación se subvencionó, en este caso era una única trabajadora, por lo que con arreglo al Art. 17 de la Orden el reintegro debe ser total.



TERCERO .- Del contenido del expediente resultan los siguientes antecedentes: 1.- Por Resolución de 12 de mayo de 2009 se concedió a COMERCIAL BERGONDO, S.A. una ayuda de 12.000 € por la contratación indefinida de María Rosario , perteneciente al colectivo de parados de larga duración menores de 45 años (folio 100).

2.- Requerida la empresa para la aportación de documentación al objeto de comprobar el cumplimiento del mantenimiento de la tasa de estabilidad (folio 87) se acordó el inicio del procedimiento de reintegro por la baja de la trabajadora el día 23/7/2011, sin que hubiesen transcurrido 3 años desde la fecha de formalización del contrato indefinido (folio 83) 3.- La entidad recurrente alegó que se dedica a la realización de piezas de joyería y presentó documentación acreditativa de que la crisis económica determinó que hubiera de acogerse a un expediente de regulación de empleo y advierte que la persona estuvo contratada 2 años y 8 meses, por lo que restaban menos de 4 meses para que se cumpliese el plazo de mantenimiento en el puesto de trabajo, por lo que interesa que la cantidad a reintegrar no exceda de la parte proporcional que cifra en 1.266,63 € (folio 13).

4.- Por Resolución de 28 de marzo de 2014 se declaró la procedencia del reintegro total de la ayuda (folio 11) que fue reiterada en el Acuerdo de 20 de mayo de 2014 (folio 4) por la que se desestimó el recurso de reposición contra la misma.



QUINTO .- En el presente caso ha de aclararse que la recurrente, en los repetidos escritos presentados tanto en vía administrativa como en sede judicial, incurre en el error de señalar como fecha de vinculación de la trabajadora María Rosario con la empresa a partir de 17 de noviembre de 2009, cuando en realidad de la documental obrante en el expediente resulta que es un año anterior, porque su alta produjo efectos a partir de 17 de noviembre de 2008, lo que resulta trascendental a los efectos de apreciar la proporcionalidad, como luego se dirá.

En cuanto a que la crisis económica, especialmente acusada -según el actor- en el sector de la joyería pudiera operar como un factor de exoneración de la obligación del reintegro como una causa de fuerza mayor, hemos de negar dicha posibilidad toda vez que el solicitante de la subvención debe pechar con las previsiones que determinaron la contratación, cuyos cálculos erróneos no puede repercutir a la administración que se limitó a conceder la subvención pero que también resulta ajena a aventurar la evolución negocial de los solicitantes de las ayudas, faltándole a la crisis económica los elementos de imprevisibilidad y/o irresistible para poder operar como factor de exoneración, en ese sentido nos pronunciamos en la St. de 25 de mayo de 2016 (recaída en el recurso 17/2015) en la que dijimos: '...

CUARTO.- En el caso presente no cabe apreciar la concurrencia de la fuerza mayor que alega la recurrente, por ausencia de los presupuestos de imprevisibilidad e inevitabilidad.

En este sentido, como precisamos en nuestra sentencia número 1038/2012, de 19/09/2012, recurso número 810/2011 , '

SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de señalar que los motivos aducidos para justificar el incumplimiento de la subvención no encajan en fuerza mayor ni revisten tal intensidad que los vincule a la idea de imprevisibles e inevitables. En efecto, basta tener presente la calificación de los eventos de fuerza mayor en otros ámbitos normativos, tales como el Civil o el impuesto por el artículo 217 de la Ley 30/2007, de 30 de Diciembre, de Contratos del Sector Público para percatarnos de que tal calificativo se reserva de forma excepcional y restrictiva a motivos tales como terremotos, inundaciones o sucesos de fuerzas de la naturaleza o catástrofes técnicas similares que ocasionan grandes estragos equivalentes y que son completamente ajenos al estándar de previsión ciudadana...

El Tribunal Supremo en su sentencia de 02/06/2014, recurso número 66/2013 , confirma la validez del criterio que sigue esta Sala y Sección, al invocar razones de fuerza mayor, con fundamentos sustancialmente iguales, 'Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión.

Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial . Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado...'.

Lo que reiteramos en la St. de 18 de mayo de 2015 (recaída en el Recurso 30/2015) en la que en relación con un cierre de un establecimiento que resultó inviable por la crisis dijimos: '...En segundo lugar, una cosa es la fuerza mayor, instituto caracterizado por ser imprevisible e inevitable y otra una circunstancia no imputable a la voluntad del afectado pero que debe soportar. Así, el ámbito subvencional parte de un compromiso y previsión, debiendo el beneficiario asumir el compromiso en un escenario de riesgo mercantil y económico, de manera que la frustración del mismo no es imputable a la administración...' Por lo que aplicando idéntico criterio este motivo del recurso ha de ser desestimado.



SEXTO .- Por lo que hace a la aplicación de criterios de proporcionalidad en la obligación de reintegro, hemos de reiterar que la vinculación de la trabajadora se mantuvo durante un total de 2 años y 8 meses, es decir un total de 32 meses de los 36 que resultaban exigibles, con arreglo a la condición cuyo incumplimiento determinó el reintegro, por ello, aplicando nuevamente criterios reiteradamente sentados por esta Sala se impone acoger este motivo del recurso.

Así en la St. recaída en el recurso 109/2015 en la que faltaban 5 meses para el cumplimento de la condición dijimos:

CUARTO.- Esta Sala viene manteniendo que en los casos en los que se produce un cumplimiento significativo de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención cabe que el reintegro de las ayudas se module con arreglo al principio de proporcionalidad, criterio de origen jurisprudencial pero finalmente acogido tanto en la Ley 38/2003 de Subvenciones ( Art. 37) como en la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia (Art. 33) así en la propia Sentencia 344/2015 de 3 de junio (recaída en el recurso 290/2014 ), que transcribe el Letrado de la Xunta de Galicia en su contestación, se afirma: '...

CUARTO.- Este escenario presidido por el principio de proporcionalidad, nos emplaza a precisar que se entiende por 'cumplimiento que se aproxime de modo significativo al cumplimiento total', concepto jurídico indeterminado que podemos establecer partiendo por un lado de la maximalista literalidad de la locución ('se aproxime...al cumplimiento total') como de la finalidad de tales ayudas ya que se trata de conceder subvenciones para fines específicos a quienes se comprometen a su cumplimiento, de manera que el principio de austeridad presupuestaria y eficacia de las políticas incentivadoras imponen una seriedad y esfuerzo en el cumplimiento de los objetivos. Bajo este doble parámetro podemos aventurar bajo un criterio flexible y para objetivizar por seguridad jurídica lo que puede entenderse por 'cumplimiento significativo' (salvo previsión expresa en contrario por norma legal o base de convocatoria sin espacio para interpretación distinta), y que ciframos en el cumplimiento del compromiso de contratación laboral o de la carga subvencional de al menos dos tercios del total. Y así en el caso analizado en que el compromiso de contratación era por tres años y no se alcanzan ni siquiera dos, no procede la aplicación matemática del principio de proporcionalidad. Y ello con independencia de la motivación del incumplimiento pues, salvo casos de fuerza mayor acreditada, cuando se trata de variables económicas las mismas debían ser tomadas en cuenta a la hora de afrontar compromisos bajo criterios de prudencia...'.

Posteriormente hemos dictado otras sentencias en el mismo sentido reiterando la aplicabilidad del principio de proporcionalidad, así la St. 590/2015 de 28 de octubre recaída en el recurso 339/2014 , en la que dijimos...

...Por todo ello ha de concluirse que acreditado el incumplimiento la procedencia del reintegro es evidente, lo que determina que la petición principal de la demanda haya de ser desestimado, pero la subsidiaria, esto es, la rebaja de la cantidad a devolver en función del tiempo en el que las condiciones han sido regularmente cumplidas, hemos de comenzar por recordar que con arreglo al Art. 17.3 letra n) de la Ley 38/2003 establece: 'La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: ... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad '.

Dicho precepto ha de integrarse con lo que dispone el Art. 37.2 de la misma ley, conforme al cual: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.'....

...Pues bien en el presente caso, aplicando los anteriores criterios, es claro que procede la estimación del recurso y acoger la procedencia del reintegro parcial de la cantidad subvencionada con arreglo al principio de proporcionalidad, habida cuenta de que no se discute que el trabajador cuya contratación motivó su concesión habría de mantener su vinculación con la empresa hasta septiembre de 2012 (ya que había sido contratado en septiembre de 2009) y que causó baja el 30 de abril de 2012, esto es 5 meses antes de la expiración del plazo por el que debía mantenerse en la empresa, por lo que hemos de concluir que la condición se cumplió mas allá de las dos terceras partes -criterio sentado en la St. 344/2015 de 3 de junio recaída en el Recurso 290/2014 - por lo que la cantidad a reintegrar habrá de limitarse a la cantidad de...'.

En atención a lo expuesto y aplicando el criterio de proporcionalidad procede acoger la pretensión subsidiaria, lo que determina que cumplida la obligación durante 32 meses de los 36 exigibles la cantidad a reintegrar por la recurrente ascienda únicamente a la cantidad de 1.266 €.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al desestimarse el recurso procedería imponérselas a la administración, no obstante habida cuenta de que se estima la pretensión subsidiaria y para hacerlo esta Sala hubo de integrar el contenido erróneo de la demanda con los documentos que resultan del expediente (acerca de la fecha de alta de la trabajadora).

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. SARA LOSA ROMERO, en nombre y representación de COMERCIAL BERGONDO, S.A.

contra la Resolución de la Consellería de Traballo e Benestar de 20 de mayo de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 28 de marzo de 2014 por la que se declaró la procedencia del reintegro de la subvención de 12.000 €, concedida por Resolución de 12 de mayo de 2009 por la contratación indefinida de una trabajadora, ANULANDO LA MISMA en el sentido de que la cantidad a reintegrar se limita a la cantidad de 1.266 €, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0094-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Cesar Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo letrado de la Administración de Justicia certifico.