Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 680/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1109/2018 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 1109/2018

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente:LVMH IBERIA S.A.,

Procuradora:Doña Beatriz Martínez Martínez

Demandado:Tesorería General de la Seguridad Social

SENTENCIA nº 680/2019

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Ángel Novoa Fernández

Don Rafael Estévez Pendas

En la ciudad de Madrid, a 27 de noviembre del año 2019 , visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por la representación procesal de LVMH IBERIA S.A., contra la Resolución de la Jefatura de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de 09/08/2017 de la Administración 28/83 que le denegó las solicitudes de devolución de ingresos indebidos en el periodo 05/2013 a 04/2017, expediente nº 28-83-2017-0-06205146,.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO. -Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

SEGUNDO. -El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de noviembre del año 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La Procuradora Doña Beatriz Martínez Martínez, actuando en representación de LVMH IBERIA S.A., interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Jefatura de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de 09/08/2017 de la Administración 28/83 que le denegó las solicitudes de devolución de ingresos indebidos en el periodo 05/2013 a 04/2017, expediente nº 28-83-2017-0-06205146, por los trabajadores recogidos en la relación que acompañaba , indicando como causa de la solicitud un exceso en la cotización al haber estado realizando trabajos de venta al por menor, cuyo CNAE es 1,65 % y haber estado cotizando conforme al CNAE de venta al por mayor 2,60% .

El recurrente alega que tiene como actividad principal la venta mayorista a empresas de retail de perfumes y cosméticos, en grandes almacenes, quedando encuadrada su actividad principal dentro de la clase 46.45 'Comercio al por mayor de productos perfumería y cosmética', no obstante, junto a esta actividad principal de comercio al por mayor, dispone de una actividad secundaria de espacios de venta al consumidor final integrados dentro de centros comerciales o tiendas, como por ejemplo en EL CORTE INGLÉS, SEPHORA O WORLD DUTTY FREE GRUPO y que debido a un error administrativo, encuadró indebidamente a todos los trabajadores de la empresa en el CNAE de la actividad principal (CNAE 46.45), con independencia de que existiera una evidente distinción entre la actividad mayorista y/o minorista desarrollada dentro del mismo Código de Cuenta de Cotización; que al tener conocimiento del erróneo encuadramiento de estos trabajadores, solicitó la apertura de un nuevo código de cuenta de cotización, y la inclusión de estos trabajadores que realizan comercio al por menor, con su CNAE correspondiente con efectos retroactivos, mediante una solicitud de rectificación de datos del encuadramiento por tarificación indebida al amparo de lo dispuesto en el art. 58 del Reglamento General de Afiliación en fecha 31 de mayo de 2017 para el CCC 28 146201020, error que le fue reconocido por Resolución de la Tesorería de fecha 27 de mayo de 2019, procediendo a causar baja de tales trabajadores en el CCC 28 146201020 y alta en el CCC 28 241117136 el 1-6-2017, día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud de traspaso de los trabajadores relacionados en la petición; que paralelamente a lo anterior y en fecha 31 de mayo de 2017, presentó ante la TGSS demandada, solicitud de devolución de ingresos indebidos para el CCC 28 146201020, por tales trabajadores, ante el exceso de cotización realizado por error, solicitud que le es desestimada en las Resoluciones recurridas que considera disconformes a derecho por cuanto que tiene derecho a la devolución como ingresos indebidos del exceso de cotización realizado por error por tales trabajadores, durante los cuatro años anteriores a la fecha de su solicitud, alegando en fundamento del recurso :

1º.- que se ha producido una estimación presunta de su solicitud de rectificación de encuadramiento con efectos retroactivos por el transcurso del plazo de cuarenta y cinco días para resolver establecido en el art. 63.1 del Reglamento General de Afiliación desde que interpuso solicitud de rectificación de datos dirigida al Dpto. de Afiliación de la Dirección Provincial de Tesorería General de la Seguridad Social demandada en fecha 31 de mayo de 2017,hasta cuando fue emitida resolución en fecha 24 de mayo de 2019 , debiendo haberse emitido resolución expresa en enero de 2018.

2º.- que procede la retroactividad de la devolución de ingresos indebidos por la estimación de la rectificación del encuadramiento en afiliación , siendo así que ,en cuanto al plazo de retroactividad de cuatro años, recientemente el Real Decreto 708/2015, de 24 de julio, por el que se modifican diversos reglamentos generales en el ámbito de la Seguridad Social, ha modificado el artículo 37 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en el sentido de confirmar que las variaciones de datos de trabajadores que afecten a cotización podrán retrotraer sus efectos cuatro años atrás, por lo que siendo debida la devolución de ingresos solicitada a un incorrecto encuadramiento de la actividad de la empresa, y no a una variación de la actividad de la Empresa, corresponde dar la retroactividad correspondiente a su solicitud, ya que los trabajadores en ningún momento debieron venir cotizando conforme CNAE de comercio al por mayor, con cita y transcripción de diversas Sentencias de la Audiencia Nacional y de las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

3º. Subsidiariamente a lo anterior considera que ha acreditado que se han venido produciendo ingresos indebidos por error que han generado una situación de exceso de cotización susceptible de devolución según la normativa aplicable, de forma y suerte que, en caso de no estimarse, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto de la Administración.

SEGUNDO. -La Administración demandada se opone a la prosperabilidad del recurso alegando que el objeto del mismo es la resolución de 11 de octubre de 2018 que desestima el recurso de alzada frente a la de 9 de mayo de 2017 por la que se desestimó la devolución de ingresos indebidos por no acreditarse el error en el pago que se alega y no la Resolución de 27 de mayo de 2019 que acordó estimar la rectificación solicitada con fecha de efectos de 1 de junio de 2017 , acto que no se enjuicia en este recurso, negando la posibilidad de estimación presunta de la rectificación pues su procedencia, -o no- o la fecha de efectos no son cuestiones que se discutan en este procedimiento, negando la procedencia de la devolución de ingresos indebidos solicitada al ser premisa fundamental para que proceda tal devolución - según lo establecido en el art. 23 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, hoy art. 26 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y art. 44 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social- que tales ingresos se hayan producido por error, o que exista un pronunciamiento judicial o administrativo que haya reconocido la improcedencia de los mismos, circunstancias que no concurren en el supuesto que nos ocupa, pues, según se alega en la demanda, la variación acordada por la TGSS tiene efectos de 1 de junio de 2017, habiéndose solicitado la variación de datos por el recurrente fuera del plazo legalmente previsto en el art. 17 del Real Decreto 84/1996, por lo que no pudieron otorgarse desde que se produjo la variación (art. 37 del Real Decreto mencionado), sino desde que se efectuó la comunicación y la TGSS tuvo conocimiento de la misma, por lo que en tanto no exista una resolución administrativa o judicial que declare la modificación con carácter retroactivo del cambio de ocupación CNAE, no existe causa determinante del carácter indebido del ingreso cuya devolución se pretende, y, en consecuencia, procede desestimar el recurso formulado.

TERCERO. -No podemos declarar en este recurso que la solicitud de rectificación de encuadramiento con efectos retroactivos realizada por el recurrente haya sido estimada por silencio administrativo positivo , ya que , como alega la Tesorería, no es objeto de este recurso la Resolución de 27 de mayo de 2019 que rectificó el encuadramiento de los trabajadores (si bien lo hizo desde la fecha de presentación de la solicitud sin retroactividad ) sino la Resolución de la Jefatura de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de 09/08/2017 de la Administración 28/83 que le denegó las solicitudes de devolución de ingresos indebidos , siendo Resoluciones distintas y siendo así que la alegación de haber obtenido el cambio de encuadramiento con efectos retroactivos por silencio administrativo es una alegación que debería de realizarse frente a la Resolución de 27 de mayo de 2019 y no frente a las resoluciones recurridas en esta litis; no obstante, el recurso contencioso administrativo debe de prosperar por los restantes motivos de impugnación contenidos en la demanda al ser coincidentes con lo ya declarado por esta misma Sala y Sección en diversas Sentencias y en concreto en la dictada en fecha 22 de julio del año 2019 en el recurso de apelación número 297/2019 ( por citar una de las más recientes) cuyos fundamentos transcribimos a continuación por ser de plena aplicación al caso presente:

' ...El apelante alega que no existe error en el pago , no existiendo en este supuesto un reconocimiento judicial ni administrativo que justifique el derecho a la devolución de las cuotas pues no ha quedado acreditado el error en el pago conforme a lo establecido en los arts. 23 del TRLGSS y 17 del Real Decreto 84/1996 , que las variaciones en el fichero de afiliación son cuestión previa y distinta a los recursos de alzada en materia de devolución de ingresos que nos ocupan , que el recurrente solicitó el cambio de CNAE el 31 de julio de 2015 y existe un pronunciamiento administrativo que fijó losefectos del cambio del CNAE al haberse solicitado la variación de datos fuera del plazo reglamentariamente previsto en el art 17 del Decreto 84/1996 de 26 de enero y por lo tanto sus efectos no pudieron otorgarse desde que se produjo la variación sino desde que se efectuó la comunicación y la TGSS tuvo conocimiento de la misma y hasta tanto dicho pronunciamiento no sea revocado- lo que no constituye el objeto del presente procedimiento centrado únicamente en la devolución de ingresos indebidos- no procede la devolución al no poderse apreciar error en el mismo , por lo que hasta que no exista una resolución administrativa o judicial que declare la modificación con carácter retroactivo del cambio de ocupación CNAE no existe causa determinante del carácter indebido del ingreso cuya devolución se pretende, a lo que añade que la Sentencia apelada estima el recurso sin realizar ningún juicio de fondo sobre la cuestión de la actividad de la empresa, ni en qué momento cambió, para proceder a la retroacción de efectos.

Tales motivos no puede prosperar.

El art. 23.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, aplicable por razones cronológicas al caso presente disponía ' Las personas obligadas a cotizar o al pago de otras deudas con la Seguridad Social objeto de gestión recaudatoria por la Administración de la Seguridad Social tendrán derecho, en los términos y supuestos que reglamentariamente se fijen, a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error se hubiesen realizado'.

Asimismo, conforme al art. 44.1 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, el sujeto responsable del pago de cualquiera de los recursos que son objeto de gestión recaudatoria por la Tesorería General de la Seguridad Social, sea cual fuere el momento en que se hubiera realizado el ingreso y la causa que lo hubiera originado, tendrá derecho a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error hubiese realizado, salvo que en el momento de su realización fuese deudor a la Seguridad Social o tuviese concedido un aplazamiento o moratoria; en este caso, el importe del ingreso erróneo se aplicará a la deuda pendiente de ingreso o de amortización, salvo para el caso de deuda exigible garantizada mediante el aval genérico previsto en este reglamento.

En consecuencia es el error en el ingreso , en este caso el ingreso superior al debido , el que legitima la procedencia de la devolución .

En el caso presente la razón por la que la TGSS denegó las solicitudes de devolución de ingresos indebidos fueron que la empresa cotizó en los periodos reclamados por el CNAE que tenía asignado , que las variaciones en el fichero de afiliación son cuestión previa y distinta al recurso de alzada en materia de devolución de ingresos y no cabe la devolución sin que se produzca una revisión de la tarifación que indicara la procedencia de dichas variaciones con efectos retroactivos , no pudiendo producir efectos retroactivos una variación de datos presentada el 30/07/2016 a tenor de lo dispuesto en el art 17 del real Decreto 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas y Bajas y Variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social que determinaba que el plazo para la presentación de las variaciones de datos consignadas al formular al solicitud de inscripción el empresario debía de realizarse en el plazo de tres días naturales a partir de la fecha en que se produjeran.

Pues bien, esta Sala y Sección se ha pronunciado sobre la cuestión controvertida ,aparte de en la Sentencia citada por la recurrida , en otras referidas específicamente a solicitudes de devolución de ingresos indebidos en supuestos similares al presente, en la Sentencia de 6 de octubre del año 2017 dictada en el recurso de apelación número 109/2017 , en la que citábamos la de 29 de febrero del año 2016 dictada en el Recurso de apelación número 805/2015 , así como en la Sentencia de 20 de mayo del año 2016 dictada en el recurso de apelación número 726/2015 , razonando lo siguiente:

' PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la Sentencia de 14 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de Madrid , en el procedimiento ordinario seguido ante el mismo con el número 191/2014 , que estimando el recurso contencioso-administrativo deducido por la entidad Konecta BTO S.L. contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 3 de febrero de 2014, que confirma en alzada la Resolución de la Administración 17 de Madrid de 16 de octubre de 2013 por la que se desestima la solicitud de devolución de ingresos indebidos presentada el 15 de octubre de 2013, correspondiente al mes de octubre de 2009 por incorrecto encuadramiento en el CNAE, anula las resoluciones impugnadas, condenando a la Administración demandada a reintegrar a la actora la cantidad indebidamente ingresada en dicho mes y año, ascendente a 30.105,83 euros, más el interés de demora previsto en el art. 28.3 del TRLGSS desde la fecha de su ingreso en la TGSS hasta la propuesta de pago.

SEGUNDO.- Frente a la anterior Sentencia se alza la TGSS aduciendo sustancialmente que la Sentencia apelada fundamenta la estimación de la demanda en el hecho de considerar no aplicable lo dispuesto en el art. 37 del RD 84/1996, de 26 de enero , entendiendo que no nos encontramos ante un supuesto de variación de datos declarados con anterioridad sino ante un supuesto de error en el encuadramiento anterior. Sin embargo -dice- nos encontramos ante un supuesto de variación de datos comunicados previamente y, por lo tanto, la empresa incumplió con su obligación de comunicar a la TGSS las variaciones de datos que condicionaban la aplicación de un tipo distinto de cotización. A lo que viene a añadir, en esencia, que la empresa no comunicó a la Tesorería en la forma reglamentariamente prevista -dentro de los seis días naturales siguientes a aquél en que la variación se produzca- la modificación que, a su juicio, se había producido en los datos de los trabajadores que justificara la aplicación de un nuevo tipo de cotización, con lo que el nuevo tipo sólo podría ser de aplicación a partir del momento en que las variaciones de datos se produzcan, siempre que sean comunicadas en tiempo y forma a la Dirección Provincial de la TGSS.

La falta de la preceptiva comunicación -continúa la Administración- es un motivo más que determina que no pueda hablarse en este caso de ingresos indebidos, lo que supone que no pueda ser de aplicación el art. 44 del RD 1415/04, de 11 de junio .

Por otra parte, se alega que el Juzgador a quo efectúa una interpretación errónea de los preceptos que regulan la devolución de ingresos indebidos - artículos 44 del citado RD 1415/04, de 11 de junio y 23 del TRLGSS-. Y con invocación del mentado artículo 37 del RD 84/1996 , insiste la Administración en que es la propia empresa la que tiene expresamente atribuida la obligación de comunicar a la TGSS cualquier variación que se produzca en relación con sus trabajadores, ya que de otro modo la Administración no puede tener conocimiento de los cambios que se produzcan en las empresas.

De este modo -continúa- al no haberse ceñido al plazo en cuestión, cualquier variación que comunique será considerada como una modificación de los datos de alta que afectan a la cotización, por lo que ningún error puede apreciarse, pues la empresa ingresó las cuotas correspondientes a la actividad que previamente había declarado como la que estaban desempeñando sus trabajadores y esa actividad la dio por válida hasta que en agosto de 2013 solicitó el cambio de CNE.

TERCERO.- En el presente caso las argumentaciones desplegadas en el recurso de apelación no desvirtúan los razonamientos de la Sentencia apelada y, así, en primer lugar se ha de señalar que, contrariamente a lo que aduce la Administración, dicha Sentencia no se fundamenta en el hecho de considerar no aplicable lo dispuesto en el art. 37 del RD 84/1996, de 26 de enero , y ello desde el momento que dicho precepto no es citado ni considerado por la Sentencia apelada, como tampoco lo ha sido por la TGSS en las Resoluciones impugnadas ni en su escrito de contestación a la demanda.

Por el contrario, y dentro de los términos en que quedó planteado el debate, la Sentencia apelada se centra en el artículo 17 del RD 84/1996, de 26 de enero , que contempla, en lo que aquí interesa, la Comunicación de variaciones de datos y, en particular, el cambio de actividad económica.

En cualquier caso, no se puede olvidar que lo que constituye el objeto del recurso del que dimana la presente apelación son las Resoluciones administrativas que desestiman la solicitud de devolución de ingresos indebidos presentada el 15 de octubre de 2013 en relación con el mes de octubre de 2009, y que se funda, como consta en la misma, en el encuadramiento incorrecto en el CNAE; devolución que la Resolución originariamente impugnada deniega con invocación del artículo 17 del RD 84/1996 , al no resultar acreditado el ingreso indebido de las cuotas correspondientes al periodo 'por haber sido comunicado fuera del plazo de los seis día naturales'.

Sin embargo, y como señala la Sentencia apelada, el mentado artículo 17 del RD 84/1996, de 26 de enero , se refiere al cambio de actividad económica y, en general, a cualquiera otra variación que afecte a los datos declarados con anterioridad respecto a la inscripción de la empresa y apertura de cuentas de cotización, mientras que en el supuesto de litis, examinada la solicitud de cambio de CNAE obrante a los folios 10 y 11 del expediente administrativo, resulta que la solicitud no se ampara en cambio alguno de actividad sino en un encuadramiento incorrecto en el CNAE, aportando la empresa determinada documentación para acreditar que el encuadramiento no era correcto.

Pues bien, dicha modificación de datos de empresario fue practicada por la Administración, y comunicada a la entidad actora, debiendo destacarse que por la TGSS en ningún momento se ha opuesto o cuestionado que la actividad hubiese cambiado en el periodo a que se refiere la litis o que en dicho periodo no corresponda aplicar el CNAE asignado tras la comunicación de la empresa recurrente.

Por lo tanto, en estas condiciones se ha de estimar que, como señala la Sentencia apelada, dado que la solicitud de cambio de CNAE no se ampara en cambio alguno de actividad, no puede oponerse a la solicitud que nos ocupa el límite temporal de los seis días que ya se invoca en la Resolución administrativa originariamente impugnada.

Y, del mismo modo, ha de compartirse el razonamiento del Juzgador a quo, conforme al cual, partiendo de lo anterior, y a la vista de los artículos 23 del TRLGSS y 44 del RD 1415/2004, de 11 de junio , resulta que la actora realizó unos ingresos conforme a un CNAE que no se correspondía con la actividad que en realidad estaba realizando, por lo que siendo su importe superior al que en realidad le correspondía, nos hallamos ante unos ingresos realizados por error y a los que, en consecuencia, resultan de aplicación los preceptos invocados por la recurrente.

Frente a tales consideraciones no pueden prevalecer los alegatos esgrimidos al respecto en el recurso de apelación, en los que se insiste en la invocación del mentado artículo 37 del RD 84/1996 , en la obligación de la empresa de comunicar a la TGSS cualquier variación que se produzca en relación con sus trabajadores y en que, al no haberse ceñido la empresa al plazo en cuestión, cualquier variación que comunique será considerada como una modificación de los datos de alta que afectan a la cotización, por lo que ningún error puede apreciarse.

Asimismo, como también se viene a reflejar en la Sentencia apelada, una cosa es la comunicación de que el CNAE no es correcto y la consiguiente petición de su modificación, y otra distinta la solicitud de devolución de los ingresos que se entienden realizados indebidamente como consecuencia del incorrecto encuadramiento, solicitud ésta última a la que resulta aplicable el plazo de prescripción de cuatro años, máxime teniendo en cuenta que en el caso de autos, como ya se ha dicho, no se cuestiona que la actividad no ha cambiado en el periodo cuestionado, por lo que en definitiva, y dados los concretos términos de la cuestión planteados, nos encontramos ante unos ingresos incardinables en los artículos 23 del TRLGSS y 44 del RD 1415/2004, de 11 de junio .

Procede, por lo tanto, la desestimación del recurso interpuesto. '

La doctrina anterior es plenamente aplicable a esta apelación, aunque las actividades por las que se cotizaba por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y los códigos CNAE aplicados no sean los mismos en la Sentencia reseñada y en esta, porque el dato esencial por el que se estima el Recurso y se declara la procedencia de la devolución como ingresos indebidos es que el nuevo CNAE solicitado por la recurrente y aceptado por la Administración es correcto en la medida en que la TGSS lo anota en el fichero de afiliación, por lo que el antiguo CNAE por el que se cotizaba en el caso de las devoluciones solicitadas era incorrecto ya que la actividad de la empresa y el objeto social en uno y otro momento eran los mismos, de forma que se trataba de un error de derecho que entra en los supuestos de devolución de ingresos indebidos al que no es aplicable el artículo 17 del Real Decreto 84/1996 .

La TGSS alega ,en el recurso de apelación, que la actuación de la empresa , al instar en su día la modificación del CNAE propio de su actividad económica, obedeció a un supuesto de 'variación de datos' y así se lo instó en sus propios escritos de 21.08.2013 obrantes en todos los expedientes acumulados, habiendo resuelto las diferentes Direcciones Provinciales de la TGSS , sin que en ninguna de tales solicitudes se instara la retroacción de la variación de datos del CNAE a una fecha concreta, fijando las propias resoluciones , firmes y consentidas por el administrado ( de agosto y septiembre de 2013) esa misma fecha de eficacia, que es la del momento en que dichas resoluciones se dictan sin retroacción alguna a periodos anteriores a las correspondientes solicitudes presentadas, entendiendo que en tal situación el administrado trata de reabrir , al hilo de actos de gestión recaudatoria, y por la vía de una devolución de ingresos indebidos, el debate sustantivo acerca de la eficacia de un acto de encuadramiento e inscripción como es ' la variación de datos' que se dejó firme y consentida por el ahora demandante.

El motivo no puede prosperar. En el caso presente estamos realmente ante un error de encuadramiento y no ante una variación de datos , la recurrente solicitó la rectificación del CNAE de la empresa con fundamento en un error en el encuadramiento de la misma producido ab initio, y no en una variación de datos sobre ese particular que venga dado por un cambio en la actividad principal desarrollada por la empresa, sin ser necesario solicitar que el cambio del CNAE sea con carácter retroactivo como requisito sine qua non para solicitar la devolución de ingresos indebidos, a la que como dijimos, tan solo le resulta aplicable el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el artículo 44.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, a computar desde el día siguiente al del ingreso de las cuotas, sin que ,por lo demás, apreciemos, de las Resoluciones administrativas que accedieron a la modificación de datos ( aportadas como doc nº 8 de las demandas) que fijaran fecha alguna de eficacia , conteniendo tan solo la fecha en que las Resoluciones se dictaron y expidieron'.

En consecuencia, en nuestro caso, al igual que en los enjuiciados en las Sentencias transcritas , no resulta aplicable el artículo 17 del RD 84/1996, de 26 de enero , en que la solicitud de cambio de CNAE no se ampara en cambio alguno de actividad sino en un encuadramiento incorrecto en el CNAE, aportando la empresa determinada documentación para acreditar que el encuadramiento no era correcto, y al igual que en los casos de las Sentencias transcritas la modificación de datos de empresario fue practicada por la Administración, y comunicada a la entidad actora, no habiendo cuestionado la TGSS en ningún momento que la actividad hubiese cambiado en el periodo a que se refiere la litis o que en dicho periodo no corresponda aplicar el CNAE asignado tras la comunicación de la empresa recurrente, habiendo practicado y aplicado la modificación desde agosto de 2015 sin objeción alguna , aportando el recurrente con la demanda como documentos 1,2 y 3 alta en IAE, Escritura de Constitución y Deposito de cuentas en que incluye memoria explicativa de la actividad de la empresa, por lo que estamos realmente ante un error de encuadramiento y no ante una variación de datos , en que la recurrente solicitó la rectificación del CNAE de la empresa con fundamento en un error en el encuadramiento de la misma producido ab initio, y no en una variación de datos sobre ese particular que venga dado por un cambio en la actividad principal desarrollada por la empresa y sin ser obstáculo para solicitar la devolución de ingresos indebidos la existencia de pronunciamientos administrativos que fijaran la fecha de efectos del cambio de CNAE ni la modificación de la fecha de sus efectos para la solicitud de devolución de ingresos indebidos, ya que a ésta tan solo le resulta aplicable el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el artículo 44.3 del Real Decreto 1415/2004 y son procedimientos distintos .

Por lo tanto, los motivos de impugnación han de decaer y a la vista de los artículos 23 del TRLGSS y 44 del RD 1415/2004, de 11 de junio , resultando que la actora realizó unos ingresos conforme a un CNAE que no se correspondía con la actividad que en realidad estaba realizando, en importe superior al que en realidad le correspondía, nos hallamos ante unos ingresos realizados por error que han de ser devueltos al recurrente, extremo en el que ha de ser confirmada la Sentencia de instancia' .

CUARTO.-Por todo lo razonado, el recurso contencioso administrativo debe de ser estimado y anulando las Resoluciones recurridas ( Resolución de la Jefatura de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de 09/08/2017 de la Administración 28/83 ) procede reconocer al recurrente el derecho a la devolución de las cuotas indebidamente ingresadas en los últimos cuatro años desde la presentación de su solicitud (periodo 05/2013 a 04/2017).

QUINTO. -Procede imponer las costas de este recurso a la parte demandada, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien conforme permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 400 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de LVMH IBERIA S.A., contra la Resolución de la Jefatura de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de 09/08/2017 de la Administración 28/83 , a que esta litis se refiere , Resoluciones que anulamos por no ser conformes a derecho reconociendo al recurrente el derecho a la devolución de las cuotas reclamadas en esta litis indebidamente ingresadas en los últimos cuatro años desde la presentación de su solicitud (periodo 05/2013 a 04/2017); con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-1109-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-1109-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.