Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 681/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 339/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0009998
Procedimiento Ordinario 339/2017
Demandante: PUERTOMAYOR, SA
PROCURADOR D./Dña. GONZALO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
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SENTENCIA NUMERO 681
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados:
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Dª Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid, a 13 de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 339/2017, interpuesto por la mercantil Puertomayor

SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Gonzalo Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla,
contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2.017 del Tribunal Económico Administrativo Regional de
Madrid que desestima la reclamación económico-administrativas nº NUM000 interpuesta contra el acuerdo
de rectificación de errores materiales. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada
y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la mercantil Puertomayor SA se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 24 de mayo de 2.017 ante este Tribunal contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y la anulación de la resolución del TEAR y, con ello, de la rectificación del error material del que trae causa.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicable, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 27 de noviembre de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.



CUARTO.- Por Acuerdo de 29 de octubre de 2018 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo.

Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D Manuel Ponte Fernández.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la mercantil Puertomayor SA impugna la resolución de fecha 24 de enero de 2.017 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico-administrativas nº NUM000 interpuesta contra acuerdo dictado el 11 de octubre de 2013 por la inspectora coordinadora con respecto al acta de conformidad A01 NUM001 dictada por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, en relación con el Impuesto de Sociedades, ejercicios 2008 y 2009.



SEGUNDO .- La recurrente solicita de la Sala que se anule el acuerdo recurrido y, con ello, la rectificación de la que trae causa señalando que liquidación se dicta tras haber sido aceptada de conformidad la propuesta y tras lo cual se procedió a una rectificación de errores en el texto del acta en 11 de octubre de 2013. Dicha rectificación de errores consistía en atribuir la propiedad fiduciaria de las acciones de mayoría (en poder de la sociedad luxemburguesa Wintergreen S.A.) a don Millán , en vez de la persona que antes figuraba corno tal, don Oscar , hijo del anterior y denunciante ante la Inspección contra su padre.

Indica que el hecho controvertido es la atribución gratuita que hace la inspección de constituir la mayoría de acciones de Puertomayor SA una simulación de propiedad siendo el titular real don Millán .

Aduce que la simulación de propiedad que hace el acuerdo impugnado es contraria a Derecho y a la norma europea, ahora Directiva 2015/849/UE pues infringe la regla del artículo 16.2 LGT y se practica sin recabarse, y obtenerse, la información del Ducado de Luxemburgo que autoriza el artículo 177 bis LGT y la normativa europea, artículos 198 y siguientes del Reglamento de Gestión . Se funda exclusivamente en la manifestación de Oscar y comporta una asunción de la misma, al haber actuado en connivencia para elaborar el acta de inspección el actuario Roberto junto al denunciante Oscar .



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone a la demanda alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad del presente recurso, al haberse interpuesto fuera de plazo.

En cuanto al fondo, opone que la actora parte de una premisa que no es cierta, ya que la inspección no hace en el acta una declaración de simulación de propiedad fiduciaria de la mayoría del capital social de la recurrente por parte de una sociedad extranjera, por lo que no pueden haber sido vulneradas las normas que se citan ya que se limita a constatar la manifestación realizada en tal sentido por un tercero, a requerimiento de la inspección, y la congruencia de esta manifestación con otros hechos que consigna en el acta, de los que deduce la vinculación existente entre la actora y la sociedad extranjera que ostenta su mayoría, no la propiedad fiduciaria de las acciones de la recurrente y el dato referido al control y administración de la actora por el sr. Millán desde 1983 hasta 2001 es asimismo un hecho constatado a través de los mismos medios, sin que conste que sea accionista en porcentaje significativo desde esa fecha, en que pasa a serlo la sociedad extranjera en cuestión (WINTERGREEN S.A. a través de la española WINTERGREEN MANAGEMENT S.A.).

Añade que en el presente caso, la rectificación del error cometido en el párrafo del acta de conformidad que transcribe el acuerdo de 11 de octubre de 2013 impugnado responde a todos los requisitos expresados, pues se trata del último apellido de la persona sobre la que se está argumentando que ha mantenido durante un largo periodo el control y la administración de la sociedad, se evidencia en el mismo párrafo en el que se cometió el error, que es incongruente en los términos en que fue redactado -lo que por otro lado reconoce el recurrente en sus alegaciones ante el TEAR- y especialmente, resulta del mismo texto del escrito que recoge las manifestaciones de tercero al requerimiento de la inspección que se transcriben en dicho párrafo, obrante en el expediente administrativo, por lo que es patente y claro, constatable sin necesidad de acudir a la interpretación de las normas jurídicas aplicables, y su rectificación no implica alteración del sentido del acto.



CUARTO.- En relación con la causa de inadmisibilidad propugnada por el Sr. Abogado del Estado al amparo de los artículos 46.1 y 69 e) de la Ley de la Jurisdicción , este último dispone que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso cuando se hubiera presentado fuera de plazo el escrito inicial, estableciendo el art. 46.1 de la misma Ley que el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo es de dos meses.

Cabe indicar, a tales efectos, que no resulta controvertido que la resolución del TEAR, cuya anulación se solicita, fue notificada al recurrente el 23 de marzo de 2017, jueves, y el recurso contencioso administrativo fue interpuesto con fecha 24 de mayo de 2017, miércoles, por lo que el recurso no puede ser tachado de extemporáneo pues, de conformidad con lo previsto en el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor 'cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo...'. Como ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas resoluciones (sentencia de fecha 2 de diciembre de 2002 y autos de fechas 16 de abril y 16 de mayo de 2002 y 8 de mayo de 2003, entre otros), ese precepto legal es aplicable al proceso contencioso administrativo al no regularse en la Ley de esta Jurisdicción la presentación de escritos de término cuando no es posible efectuar aquélla en la Secretaría del Juzgado o Tribunal o en el servicio de registro central que esté establecido, teniendo en cuenta que el plazo debe ser completo y debe comprender también el último día entero, hasta las veinticuatro horas, obligación que no se cumpliría al no admitirse la presentación de escritos en los Juzgados de Guardia y al cerrarse antes de esa hora las oficinas judiciales, de manera que, de no aplicarse el citado artículo 135.1 LEC , se produciría de hecho el acortamiento del plazo, consecuencia que evita el reiterado artículo al reponer el tiempo que falta del último día del plazo para que éste pueda contarse por entero. Por tanto, como se afirma en el sexto fundamento jurídico del auto de fecha 8 de mayo de 2003, si bien la forma de presentación prevista en el indicado artículo 135.1 supone que materialmente el escrito de que se trate se presenta el día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, formalmente el escrito hay que entenderlo presentado el día del vencimiento del plazo, sin que, por ello, pueda entenderse que en el repetido artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se regule una prórroga del plazo inicialmente concedido. Por lo tanto, podía presentarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en este caso el 24 de mayo de 2017 y, por ello, procede desestimar la causa de inadmisión planteada por el Abogado del Estado.



QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, como señalamos más arriba lo que se impugna es una rectificación de errores en el texto del acta en 11 de octubre de 2013 que consistía en atribuir la propiedad fiduciaria de las acciones de mayoría (en poder de la sociedad luxemburguesa Wintergreen S.A.) a don Millán , en vez de la persona que antes figuraba corno tal, don Oscar , hijo del anterior y denunciante ante la Inspección contra su padre.

En concreto el acuerdo de rectificación de error expresa lo siguiente: 'Examinado el expediente y la propuesta de liquidación contenida en el acta formalizada el 01/10/2013, se ha detectado un error material en su redacción, así en el apartado 3 del acta, transcrito en el antecedente de hecho segundo (penúltimo párrafo): Donde dice: '- D. Millán ha ejercido, de manera continuada desde el año 1983, el control y la administración de PUERTOMAYOR S.A. sin que figuren acciones a su nombre desde el año 2001 en porcentaje significativo, pero sí a nombre de WINTERGREEN S.A. desde esa fecha. Según el Libro de Accionistas de PUERTOMAYOR S.A., facilitado por la empresa a la Inspección actuaria la participación de WINTERGREEN S.A., en el ejercicio 2009 es del 52'564%, no constando participación alguna a nombre de D.

Millán . Tal circunstancia resulta congruente con el hecho de que D. Oscar haya manifestado a la Inspección de los tributos en contestación al requerimiento de obtención de información ya referido que WINTERGREEN S.A. ostenta un carácter de fiduciario de D. Oscar .' Debe decir: '- D. Millán ha ejercido, de manera continuada desde el año 1983, el control y la administración de PUERTOMAYOR S.A. sin que figuren acciones a su nombre desde el año 2001 en porcentaje significativo, pero sí a nombre de WINTERGREEN S.A. desde esa fecha. Según el Libro de Accionistas de PUERTOMAYOR S.A., facilitado por la empresa a la Inspección actuaria la participación de WINTERGREEN S.A., en el ejercicio 2009 es del 52'564%, no constando participación alguna a nombre de D.

Millán . Tal circunstancia resulta congruente con el hecho de que D. Oscar haya manifestado a la Inspección de los tributos en contestación al requerimiento de obtención de información ya referido que WINTERGREEN S.A. ostenta un carácter de fiduciario de D. Millán .' De acuerdo con el artículo 220.1 de la LGT ' El órgano u organismo que hubiera dictado el acto o la resolución de la reclamación rectificará en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, los errores materiales, de hecho o aritméticos, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de prescripción.

En particular, se rectificarán por este procedimiento los actos y las resoluciones de las reclamaciones económico-administrativas en los que se hubiera incurrido en error de hecho que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

La resolución corregirá el error en la cuantía o en cualquier otro elemento del acto o resolución que se rectifica' .

Sobre la aplicación del citado art. 220.1 de la Ley General Tributaria esta Sala ya se ha pronunciado, entre otras en la sentencia de 19 de junio de 2008 dictada en el recurso contencioso administrativo número 1017/2005 y en la de 8 de marzo de 2017, dictada en el recurso contencioso administrativo número 855/2015 , en la que se expresa que 'De acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 30-5-85 , 5-11-85 , 22-10-86 , 4-5-93 ) son distintos los supuestos de errores materiales o de hecho y los aritméticos de aquellos en que concurre el error de derecho, esto es, una calificación jurídica seguida de una declaración basada en ella, es decir, cuando se requiere un juicio de valor activo, se exige una operación de apreciación jurídica, y, por supuesto, siempre que la rectificación presente realmente una alteración fundamental en el sentido del acto, negándose la libertad de rectificación en caso de duda o cuando la comprobación del error exija acudir a datos de los que no hay constancia en el expediente, por entender que el error material o aritmético, tiene que ser evidente, por permaneciendo fijos los sumandos o factores que no transforman ni perturban la eficacia sustancial del acto en que existen; según la misma jurisprudencia, la posibilidad que se reconoce a la administración para rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos ha de ser entendida en el sentido de limitarla a los supuestos concretos en que el acto administrativo demanda la corrección material de una palpable equivocación padecida, sin que, por tanto, pueda desarrollarse cuando hayan de efectuarse apreciaciones de concepto que impliquen un juicio de valor activo, advirtiendo, además, que la práctica de la rectificación ha de suponer, en todo caso, la subsistencia del acto rectificado, con la única modificación de la corrección operada'.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 30 de enero de 2012 (Recurso de Casación núm. 2374/2008 ) determina que 'Hemos de comenzar recordando la conocida doctrina de esta Sala sobre la rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho mediante un procedimiento de revisión de oficio. Dicho error se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación, por lo que su corrección por ese cauce requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: (a) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; (b) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; (c) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de las normas jurídicas aplicables; (d) que mediante su corrección no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; (e) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); (f) que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o la revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y (g) que se aplique con un hondo criterio restrictivo [véanse las sentencias de 5 de febrero de 2009 (RJ 2009, 2831) (casación 3454/05 , FJ 4 °), 16 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1239) (casación 6092/05, FJ 5 º) y 18 de marzo de 2009 (RJ 2009, 2851) (casación 5666/06 , FJ 5°)].

Dicho lo cual, debemos despejar la duda que suscita el precepto aplicable a la rectificación de errores acordada por el propio órgano. Así, lo que hace el acuerdo es modificar la persona para la cual la mercantil WINTERGREEN S.A. ostenta un carácter de fiduciario. No da razones de la rectificación.

El Acta expresa: 'El segundo de los argumentos centrales para no admitir la deducibilidad de las partidas soportadas con las facturas de referencia es la estrecha vinculación entre WINTERGREEN MANAGEMENT, S.L y PUERTOMAYOR S.A. tal como se desprende de los siguientes hechos y circunstancias: - D Juan Miguel y D. Millán han tenido la condición de Administradores solidarios de la entidad WINTERGREEN MANAGEMENT SL de acuerdo con la información facilitada por el Registro Mercantil de Madrid, nombrados como tales en fecha 13/10/2011, mediante escritura pública de fecha 19/10/2011 protocolizada por D. JOSE MARÍA MATEOS SALGADO, nº de protocolo 2011/4050 de Madrid, con inscripción en el Registro Mercantil de Madrid en fecha 28/12/2011.

- WINTERGREEN MANAGEMENT, S.L. se constituye en Madrid, el 23 de noviembre de 2007, como Sociedad Mercantil UNIPERSONAL de responsabilidad limitada, con un Capital Social de 4.000 euros, mediante escritura otorgada por el notario de Madrid D. PABLO DURÁN DE LA COLINA, estando participada, al 100%, por WINTERGREEN S.A., con N.I.F.: N0181602D, entidad extranjera con personalidad jurídica residente en LUXEMBURGO.

- La entidad WINTERGREEN S.A. consta dada de alta en la Base de Datos de la A.E.A.T., con fecha 20 de noviembre de 2007 , declarando como domicilio, fiscal y social en territorio español el situado en la C/ Goya, 48, 1º izq., 28001 MADRID y se halla representada por D. Conrado , N.I.F.: NUM002 .

- D. Conrado , de acuerdo con los datos en poder de la A.E.A.T., declara ingresos por 'Actividades Profesionales' de un único pagador: IUSFINDER MADRID S.L., N.I.F.: B79971453, entidad que tiene su domicilio fiscal en C/Goya, 48, 28001 MADRID (el mismo domicilio fiscal que WINTERGREEN S.A. y PUERTOMAYOR S.A.) resultando, además que el Administrador y propietario del 92'69% de IUSFINDER MADRID S.L. lo es D. Juan Miguel , N.I.F.: NUM003 .

- D. Juan Miguel y D. Conrado forman parte del Consejo de Administración del obligado tributario, ocupando los cargos en el mismo Presidente del Consejo y Secretario del Consejo.

- D. Millán ha ejercido, de manera continuada desde el año 1983, el control y la administración de PUERTOMAYOR S.A. sin que figuren acciones a su nombre desde el año 2001 en porcentaje significativo, pero sí a nombre de WINTERGREEN S.A. desde esa fecha. Según el Libro de Accionistas de PUERTOMAYOR S.A., facilitado por la empresa a la Inspección actuaria la participación de WINTERGREEN S.A., en el ejercicio 2009 es del 52'564%, no constando participación alguna a nombre de D. Millán . Tal circunstancia resulta congruente con el hecho de que D. Oscar haya manifestado a la Inspección de los tributos en contestación al requerimiento de obtención de información ya referido que WINTERGREEN S.A.

ostenta un carácter de fiduciario de D. Oscar .

Por lo anteriormente expuesto es preciso concluir que en base a la referida vinculación entre WINTERGREEN MANAGEMENT SL y PUERTOMAYOR S.A y a la ausencia de justificación y razonabilidad de los servicios facturados su importe constituye auténticamente una liberalidad y, como tal, no puede tener la consideración de gasto deducible para determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008 de PUERTOMAYOR S.A.'.

No cabe duda, por las expresiones que se contienen en el acuerdo, que se trata de un mero error en la designación del apellido dado que no se efectúa ninguna declaración jurídica diferente a la ya señalada en relación con una manifestación vertida por quien la hace y que se mantiene y contra la que podía, si así le interesaba, haber recurrido y no impugnar dicha manifestación que es, en realidad, el contenido de la demanda, a través de la impugnación de un acuerdo de rectificación en relación con un apellido y que se compadece con el propio contenido del acta. En suma, el recurso se desestimará.



SEXTO.- . En atención a todo lo razonado, es procedente desestimar íntegramente el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, conforme al art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 3 del mencionado artículo se fija como cifra máxima 2.000 euros más IVA, teniendo en cuenta el alcance y dificultad de las cuestiones planteadas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don la mercantil Puertomayor SA contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2.017 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico-administrativas nº NUM000 . Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente en los términos fijados en el último fundamento de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0339-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0339-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.