Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 682/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 252/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

?
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000252/2018
NIG: 3501633320180000309
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000682/2019
Demandante: Jesús Luis ; Procurador: MARIA JESUS RIVERO HERRERA
Demandado: MINISTERIO DE INTERIOR
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Magistrados
Don Francisco Plata Medina
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-
administrativo, que, con el número 252 de 2018, pende ante ella de resolución, interpuesto por don Jesús Luis
, inicialmente representado por la Letrada doña Rita María Pérez Santana y después, transcurrida la fase de
alegaciones, por don Avelino .
En este recurso ha comparecido, como parte demandada, la Administración General del Estado, representada
y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

La cuantía del presente recurso se ha fijado en 1.773 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de junio de 2018 don Jesús Luis presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra -reproducimos textualmente- 'la Resolución del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía Nacional, de fecha 30 de mayo de 2.018, que desestimó la solicitud formulada por el funcionario, sobre la compensación remunerada del servicio de incidencias prestado, durante los días objeto de su pretensión, durante los cuales acumuló el 50,4 horas (relacionadas al servicio de incidencias prestado desde el 23/02/2018 hasta 02/03/2018) y 44,2 horas de exceso horario (relacionadas al servicio de incidencias incidencias prestado desde el 28/03/2018 hasta 30/03/2018).'

SEGUNDO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, mediante diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.

Una vez recibido el expediente, se tuvo por personado al Sr. Abogado del Estado, en nombre de la Administración General del Estado y se ordenó hacer entrega del expediente al representante procesal del recurrente para que en el plazo de veinte días presentase la correspondiente demanda; trámite, el indicado, que efectuó con fecha 27 de diciembre de 2018, mediante escrito en el que, entre otros, consigna lo siguiente en el apartado de 'Hechos': 'Previo.- La pretensión de esta parte, consiste, anunciando desde este momento el Suplico de este escrito, en lograr de esta Sala la declaración de nulidad de la Resolución del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía Nacional, de fecha 30 de mayo de 2.018, que desestimó la solicitud instada por el recurrente, al amparo de la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de Diciembre de 2015, que desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, sobre la compensación remunerada y cómputo del servicio de incidencias (exceso de horario) durante los días objeto de su pretensión, durante los cuales acumuló el 50,4 horas (relacionadas al servicio de incidencias prestado desde el 23/02/2018 hasta 02/03/2018) y 44,2 horas de exceso horario (relacionadas al servicio de incidencias prestado desde el 28/03/2018 hasta 30/03/2018).

Por tanto, la cuestión de fondo que se plantea consiste en determinar si fue ajustada o no a derecho aquella Resolución y, en consecuencia, en determinar si procedía o no la desestimación del derecho del recurrente a ser remunerado por el exceso de horario efectivamente realizado -en servicio de incidencias- por el tiempo reclamado y teniendo como soporte la meritada Circular.


PRIMERO - Que mediante instancias presentadas el 26 de marzo de 2018, así como el 06 de abril de 2018, el recurrente, en calidad de funcionario del Cuerpo de Policía Nacional adscrito a la Brigada Provincial de Policía Científica, Grupo de Inspecciones Oculares, solicitó la compensación del exceso de horario -en servicio de incidencias- mediante retribuciones económicas. En concreto, durante los períodos citados respectivamente realizó un total de 50,4 horas (relacionadas al servicio de incidencias prestado desde el 23/02/2018 hasta 02/03/2018) y 44,2 horas de exceso horario (relacionadas al servicio de incidencias prestado desde el 28/03/2018 hasta 30/03/2018); solicitando por ello que la compensación se efectuara mediante retribución económica de las jornadas excedidas, en base al punto 2, apartado 3.5, sobre la compensación en exceso de horario que contempla la mencionada Circular de 18 diciembre de 2015.

A esos efectos, se acompaña como Documento 1, copia sellada de la presentación de la instancia de fecha 26 de marzo de 2018 con detalle de lo solicitado (Folio 1 expediente); y, como Documento 2 copia sellada de la presentación de la instancia de fecha 06 de abril de 2018 (Folio 2 expediente). Asimismo se acompañan a los Documentos 3 y 4, la Orden de la Comisaría Provincial núm. 15/18 y Orden de la Comisaría 16/18. Llama la atención que el expediente traído a autos NO contiene -desconocemos los motivos- esos documentos que obraban ya en poder de aquella Dirección, ello a pesar que por la Sala se reclamó el expediente en más de una ocasión; siendo necesidad en este momento procesal acompañarlos al presente escrito.

Conviene precisar que, aquella Dirección aseveró en la resolución recurrida que el servicio de incidencia entre los días 23 de febrero y 2 de marzo se realizó tanto de forma presencial como en la modalidad de localización.

Ajustándose a ¡a legislación vigente el total de horas realizadas sumaría de 40 horas 15 minutos, que es objeto de reclamación. Y siguió diciendo, en el escrito que presenta el Policía reclamante computa un total de 50 horas y 40 minutos, sin que dicho calado se afuste a la realidad, pues incorpora un índice corrector a las horas de localización en horario nocturno y festivo que la norma no contempla (15 minutos por hora de localización)...

por tanto debería ser compensado por un exceso de 27,15 horas.

Continuando aquella Administración en su punto

TERCERO: en un posterior informe de fecha 11 de abril de 2018, emitido también por el Inspector jefe, jefe de la Brigada Provincial de Policía Científica (el cual al igual que el de fecha 10 de abril que igualmente menciona no figuran en el expediente), en relación con la segunda de las instancias presentadas por el interesado, el sentido extraordinario en jornadas festivas se realizó entre los días 28 y 30 de marzo, tanto de forma presencial como en la modalidad de localización. Ajustándose a la legislación ingente el total de horas realizadas sumaría 30 horas, que es el objeto de reclamación... en el escrito que presenta el Policía reclamante computa un total de 44 horas y 20 minutos, sin que dicho cálculo se ajuste a la realidad, pues incorpora un índice corrector a las horas de localización en horario nocturno y festivo que la norma no contempla (15 minutos por hora de localización) y termina diciendo....por tanto, dicho funcionario debería ser compensado por un exceso de 15 horas.

Nótese, aquella Dirección General no cuestionó que el trabajo se realizó efectivamente (hecho no controvertido) sino cuestionó el cálculo relacionado al índice corrector; que dijo no contempla la norma, sin embargo, como se verá, sí se recoge en aquella Circular.



SEGUNDO.- Que se detalló en la primera de las Instancias (fecha 26 de marzo de 2018): Que realizó servicio extraordinario, redactado como Servicio de Incidencias, según figura en Orden de Servido número 20/2018, firmado por la Comisaria, Jefa Provincial, comenzando a las 21:00 horas del 23 de febrero hasta las 08:00 horas del día 2 de marzo en el modo de localización, y presencial desde las 09.00 horas hasta las 15,00 horas de los días 24 y 25 de febrero del presente año (anexo 1).

Ese anexo 1 -Orden de Servicio n° 20/2018- no se trajo por aquella Administración al expediente de autos, es por ello, que mediante el presente se acompaña al número 5 de Documentos-.

Y se añadió en aquella instancia: El horario de trabajo realizado dentro de la modalidad ordinaria de prestación del servido en jornada laboral de mañana o tarde, los días 26,27,28 de febrero y 1 y 2 de marzo de 2018, siendo el horario presencial: -Lunes 26 de febrero, de 08:30 a 15:00 horas.

-Martes 27 de febrero, de 08:30 a 15:00 horas.

-Miércoles 28 de febrero, 08:30 a 15:00 horas.

-Jueves 01 de marzo, de 08:30 a 15:00 horas.

-Viernes 02 de marzo, 08:30 a 15:00 horas.

Y se precisó: Que el servicio presencial de mañana y de tarde de esta Brigada, comienza a las 08:00 y finaliza a las 21:00 horas, delimitada por la Instrucción de Servicio fumada el 19/03/2012 por el Comisario Provincial, vigente aún al no haber otra que contradiga a esta por los responsables del servicio (anexo 2).

Nótese tampoco figura en el Expediente el anexo 2, desconociendo los motivos, a pesar de que en este procedimiento hubo reiteración de remisión de expedientes. Por ello, se acompaña aquel anexo 2 al número 6 de Documentos. Aún peor, tampoco no se unieron por aquella Dirección los anexos 3 y 4 de ese escrito de 26.04.18. En definitiva NO figuran, desconocemos la causa, NINGUNO de los anexos que el recurrente acompañó a su instancia; siendo igualmente necesario aportarlos a la presente demanda a los números 7 y 8 de Documentos.

Sentado lo anterior, conviene al derecho de esta parte significar que en los escritos presentados, el recurrente destacó los siguientes extremos de suma importancia para la resolución de esta litis: - Conocimiento de los responsables del servicio. A esos efectos se aporta al expediente copia del mismo, que aquí se acompaña al Documento 7.

- Que el servicio presencial de tarde de esa Brigada, finaliza a las 21:00 horas, delimitada por la Instrucción de servicio firmada el 20/03/2012 por el Comisario Provincial, que aquí se acompaña al Documento 8. Y - Que el citado horario se realizó y en función por el no disfrute del descanso semanal de 48 horas ininterrumpidas durante la semana del servicio de incidencias, según recoge, como más adelante se verá, el apartado 3.4b de la mencionada Circular.



TERCERO - Llegados a este punto, se evidenció, aquella Dirección General, en la Resolución recurrida, confundió y asimiló la naturaleza de la retribución por exceso de horario en servicios de incidencias (caso de autos) con otro concepto de servicios extraordinarios; para así poder improcedentemente justificar la no compensación de horas en exceso de horario, mezclando esos conceptos que evidentemente son diferentes y se sostienen, como se verá, en normativa distinta.

Huelga decir, la cuestión objeto de debate debe centrarse en exceso de horarios en servicios de incidencias previstos en el punto 2, apartado 3.5, relativo a la compensación por exceso de horario, prevista en la Circular de 18 de diciembre de 2015, de la Dirección General de la Policía, por la que se que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional; nada que ver con el concepto de servicio extraordinario recogido en la Nota Informativa del DAO de 12 de julio de 2016, con el que la parte demandada pretendió confundir; tratando de rebajar el número de horas a compensar -a sabiendas de su realización- para, con todos los respetos, incomprensiblemente, acabar sin más denegando íntegramente la solicitud presentada mediante la instancia de 1 de marzo de 2018; mezclando conceptos.



CUARTO.- Es por ello que, a fin de reflejar exactamente el exceso de horario de trabajo en servicio de incidencias objeto de la litis y su cómputo a efectos de retribución ajustándose a la Circular de 2015 - acreditado y constándole a la parte demandada, cabe decir lo que sigue: - Primera Incidencia comprendida entre los días 26 de febrero y 2 de marzo de 2018: Durante el mes de febrero el recurrente estuvo de vacaciones pertenecientes al año en curso, asuntos propios y compensación por excesos de horarios, debidamente justificados y acreditados - hechos no controvertidos-, desde el día 1 hasta el día 20. Comienza el día 21 de febrero en turno de tarde, trabajando de forma ininterrumpida hasta el día 2 de marzo.

Cálculo de horas: Miércoles 21-02-18 6.5 horas Jueves 22-02-18 6.5 horas Viernes 23-02-18 6.5 horas Sábado 24-02-18 6 horas Domingo 25-02-18 10.5 horas tras aplicar los índices correctores que figuran en la Circular de 18 de diciembre de 2015. Lunes 26-02-18 6.5 horas. Martes 27-02-18 6.5 horas. Miércoles 28-02-18 6.5 horas. Jueves 01-03-18 6.5 horas. Viernes 02-03-18 6.5 horas. 68.5 horas presenciales.

- Activación por muerte violenta durante la incidencia desde 02 hasta las 04 horas del 24-02-18, suma un total de 2,7 horas tras aplicar índices correctores de la Circular.

Sumando un total de 71.2 horas de trabajo presencial y no como contestó en el Segundo de los Antecedentes de hecho de la Resolución la División de Personal, donde dice '...lo que hace un total de 52 horas efectivas trabajadas, frente a las 60 que debería haber efectuado (8 horas menos).' El Servicio de Incidencias: Se resume de la siguiente manera, comienza un viernes a las 21:00 horas y finaliza el siguiente viernes a las 08:00 (7 días).

Sábado 24-02-18 6 horas. Domingo 25-02-18 10.5 horas tras aplicar los índices correctores que figuran en la Circular de 18 de diciembre de 2015. Lunes 26-02-18: 6.5 horas. Martes 27-02-18: 6.5 horas. Miércoles 28-02-18: 6.5 horas. Jueves 01-03-18: 6.5 horas. Viernes 02-03-18: 6.5 horas.

49 horas presenciales (sic) más 2,7 horas por activación de servicio de incidencia desde 02 hasta las 04 horas del 24-02-18.

TOTAL 51,7 HORAS.

Modo de localización: Durante la semana de incidencias: Desde las 21:00 horas del viernes 23-02-18, en que comienza el servicio de localización hasta el viernes 02-03-18 a las 08:00 de la mañana en que finaliza el Servicio de Incidencias. Cada hora de localización se computa a 15 minutos de trabajo efectivo, y al trabajo efectivo se le aplican los índices correctores, haciendo un total durante la semana de 21,5 horas más los índices correctores aplicados a esa cifra, 9,7 horas de más. TOTAL 31.2 HORAS. SUMA DEL SERVICIO DE INCIDENCIAS MAS LOCALIZACIÓN: 82,9 HORAS DE TRABAJO EFECTIVO EN 7 DÍAS. Si quitamos las 32,5 horas que nos corresponden por el turno de trabajo ordinario, quedaría por compensar en exceso de horario: 50,4 HORAS.

Y no como figura en el Segundo de los Antecedentes de hecho de la Resolución de la División de Personal, donde dice 'Por tanto dicho funcionario debería ser compensado por un exceso de 27,15 horas'. Además, hay que recordar, que no se está compensando las 48 horas de descanso ininterrumpido coincidente con dos días naturales, según figura en el 3.4 de la Circular de 18 de diciembre de 2018, a los que habría que sumar a las 50,4 horas de exceso de horario.

Jueves 29-03-18: Desde las 09:00 hasta las 15:00 horas, 10.5 horas tras aplicar los índices correctores que figuran en la Circular de 18 de diciembre de 2015. Viernes 30-03-18: Desde las 09:00 hasta las 15:00 horas , 10.5 horas, tras tras aplicar los índices correctores que figuran en la Circular de 18 de diciembre de 2015.

Total 21 horas presenciales.

Segunda Incidencia comprendida entre los días 29 y 30 de marzo de 2018: Turno del Servicio de Incidencias extraordinario ya que figura dentro de periodo nacional de Semana Santa, donde se recoge que al primer turno le corresponden los días 26, 27 y 28 de marzo, y al segundo turno 2, 3 y 4 de abril, entendiéndose que los días que no figuran, corresponden a los festivos que todo el funcionario tienen derecho a disfrutar según el calendario por el que se rigen los festivos. Sumando un total de 71.2 horas de trabajo presencial y no como contesta en el Segundo de los Antecedentes de hecho de la Resolución de la División de Personal, donde dice '...lo que hace un total de 52 horas efectivas trabajadas, frente a las 60 que debería haber efectuado (8 horas menos).' El Servicio de Incidencias: Se resume de la siguiente manera, comienza un miércoles a las 21:00 horas y finaliza viernes a las 21:00 (2 días), ambos festivos.

Modo de localización: Comenzando la localización el miércoles 28-23-18 desde las 21 horas hasta el viernes 30-03-18, 21 horas, entendiendo perfectamente, que excepto el horario presencial, se estará en modo localización. 23.2 horas SUMA DEL SERVICIO DE INCIDENCIAS MAS LOCALIZACIÓN: 44.2 HORAS DE TRABAJO EFECTIVO.

Y no como figura en el Segundo de los Antecedentes de hecho de la Resolución de la División de Personal, donde dice 'Por tanto dicho funcionario debería ser compensado por un exceso de 15 horas'. Hay que recordar, igual que se dijera más arriba, que NO se está compensando las 48 horas de descanso ininterrumpido coincidente con dos días naturales, según figura en el 3.4 de la Circular de 18 de diciembre de 2018, a los que habría que sumar a las 50,4 horas de exceso de horario.

Respecto a la jornada laboral de 6.5 horas que se realiza en la Brigada a la que pertenece el recurrente es a criterio del Jefe de la misma, habiéndose estimado el no disfrute del descanso de 48 horas en compensación de esa hora diaria menos y compensar de alguna manera la penalización del servicio de 24h de los 365 días del año, a cubrir por solo 8 funcionarios y donde repiten en mayor medida la mayoría de los servicios tanto los fines de semana y festivos como vacacionales.

Por lo tanto, fue incorrecto, no ajustado a la realidad y contrario a la normativa, que más abajo se invocará, el planteamiento realizado por aquella Dirección plasmado en la Resolución impugnada.

Aún peor, tal es la confusión de aquella Dirección que, en esa Resolución se le reconoció al recurrente compensar unas determinadas horas; para finalmente, de forma incongruente desestimar, sin motivación suficiente, la solicitud de compensación remunerada por exceso de horario en el servicio de incidencias. Huelga decir, su proceder supuso, dicho sea con respeto, 'dar tiros a una nube'.

Frente a ello, al amparo de aquella Circular, consta probado, el recurrente optó expresamente -mediante instancia debidamente presentada- por compensar ese exceso de horario efectivamente trabajado mediante remuneración; ya que no existía comunicado oficial ni de ningún tipo que dijera lo contrario. Es decir, NO hubo en este caso, comunicación previa de no disposición presupuestaria; aún más, si hubiera existido, hubiera carecido de fundamento la instancia solicitando optar por remuneración, directamente se hubiera escogido días de libranza.

A mayor abundamiento, conviene significar que, en el caso de autos, el horario está establecido por el Jefe de la Brigada, para todos los funcionarios, independiente de categoría o grupo dentro de la Brigada y si no se cumple la jornada de 37.5 horas no es por petición del funcionario, sino por delimitación horaria de la fase presencial de trabajo en la Brigada. La Brigada tiene una orden de servicio remitida a todas las dependencias policiales informando del horario de funcionamiento, así como una nota interna delimitando ese horario presencial por parte de cualquier funcionario de esa Brigada.

Y, en relación a las horas restadas, a nuestro entender improcedentemente, de la compensación horaria por el exceso de horas durante el servicio de incidencias, ésas son restadas en concepto de las horas no cumplidas semanalmente de la jornada laboral; sin embargo, obvió decir aquella Dirección que sólo se restan a los funcionarios que solicitan la compensación económica y no a los que disfrutan esas mismas horas en días libres. Además, esas horas restadas, según la Circular (4.1.1 de circular 18/12/2015), solo pueden cubrirse en horario de sábado por la mañana, si las necesidades del servicio lo imponen.

Por otra parte, en cuanto al argumento de aquella Dirección que se solicite se aplique el índice corrector que corresponda, según art. 3.5 de la Circular de 2015, a la compensación de los 15 minutos de trabajo efectivo por hora de localización; queda en tela de juicio el modo en que se pretendió, ya que, no se puede compensar igual con quince minutos, una hora localizable de nueve a diez de la noche un martes, que de tres a cuatro de la madrugada un domingo.

Pero es más, en el servicio de incidencias establecido y cumplido por los funcionarios no se respeta el descanso de las 11 horas entre los servicios ni las 48 horas de descanso semanal, horas que, en su defecto, deberían ser sumadas a la compensación.

Finalmente, incidir, la controversia debió centrarse en la reclamación consistente en que se trabajó en horario de exceso de trabajo en el periodo reclamado; debiéndose haber ceñido aquella Administración en su valoración estrictamente a aquella Circular, por ser la aplicable al caso en cuestión; dicho con otras palabras, los excesos horarios objeto de controversia se debieron ajustar al contenido normativo de la meritada Circular.



QUINTO.- Por lo demás, esta parte acompaña igualmente como prueba documental en apoyo de su pretensión, los siguientes documentos; a saber: Comunicación de fecha 28 de junio de 2017 del Comisario Jefe de la Unidad de Planificación Estratégica v Coordinación de la Dirección General de la Policía relativa al cálculo y pago de los servidos extraordinarios.

Documento 9.

Bloque de nóminas en las que se evidencia que funcionarios en casos idénticos al que nos ocupa, pertenecientes a la Jefatura Superior de Policía de Canarias han percibido la remuneración por los conceptos reclamados reflejados como productividad. Documento 10.

En la misma línea, se acompaña a efectos ilustrativos a los Documentos 11,12 13 y 14, cuatro (4) Sentencias FIRMES de los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo números 4, 5 y 6 de Las Palmas, en cuyos procedimientos recayeron sentencias en estas materias a favor de los recurrentes, todos ellos, funcionarios de la Policía Nacional, miembros y compañeros de Unidad y Grupo de la Científica, del ahora recurrente, siendo el objeto de la litis idéntico al de autos. Nótese, por significativo, que incluso, dos de ellas, la número 179/2018, de 8 de junio de 2018; y la número 87/2018, de 12 de marzo de 2108, fueron estimadas a este mismo recurrente.

Sobra comentario.

En todos esos casos (pertenecientes a la misma Unidad y Grupo), se acreditó que aquella Dirección había retribuido económicamente a otros funcionarios (de diversas unidades; incluida la propia Brigada Científica), que habían realizado exceso de horarios en servicios de incidencias, en periodos y años similares y que debidamente habían optado mediante instancia por compensación mediante retribución económica; y que, aquella Dirección ni acreditó la falta de disponibilidad presupuestaria ni puso reparo a los cálculos efectuados; sin más retribuyó conforme a lo instado al amparo de la meritada Circular.

Nota Interior del Inspector-Jefe, Jefe de la Brigada Provincial de Policía Científica a la que pertenece el recurrente, cuyo asunto es 'Jornada laboral en servicio de localización, festivos y fines de semana' (esto es, en servicios de incidencias, no de jornada ordinaria); que evidencia, por ser la Brigada de autos 'sui géneris' dado su especialidad quien, con independencia de lo reglado en cuanto a la jornada y horarios para los funcionarios de Policía Nacional en general; en este caso, es el propio Inspector-Jefe de esa Brigada, quien en virtud de sus competencias organiza y fija el horario concreto de esa Brigada, no siendo eso competencia, por razones obvias, atribuida a voluntad de los policías que componen esa Brigada; quienes deben obedecer los horarios establecidos por su Jefe relativos a la jornada ordinaria, presencial y al servicio de localización, incluido el exceso de horarios en servicios de incidencias. Documento 15.

Por lo expuesto, al amparo del artículo 217 de la LEC, no quedando acreditada la falta de disponibilidad presupuestaria en la que se amparó la Administración para denegar la solicitud del recurrente y careciendo la desestimación de fundamento en derecho, debe prosperar la estimación del presente recurso.'.

Y, tras el preceptivo capítulo de Fundamentos Jurídicos, finalizó la demanda con la súplica siguiente: '[...] se sirva declarar nula la Resolución del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía Nacional, de fecha 30 de mayo de 2.018, que desestimó la solicitud instada por el recurrente, al amparo de la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de Diciembre de 2015, que desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, sobre la compensación remunerada y cómputo del servicio de incidencias (exceso de horario) durante los días objeto de su pretensión, durante los cuales acumuló el 50,4 horas (relacionadas al servicio de incidencias prestado desde el 23/02/2018 hasta 02/03/2018) y 44,2 horas de exceso horario (relacionadas al servicio de incidencias prestado desde el 28/03/2018 hasta 30/03/2018); y, en consecuencia, se reconozca el derecho del recurrente a percibir la remuneración por aquel concepto, más el interés legal desde la fecha de la reclamación administrativa, con todo lo demás procedente en Derecho; todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, concediendo a la representación procesal de la Administración General del Estado el plazo de veinte días para contestarla, llevándose a efecto mediante escrito presentado ante esta Sala el día 8 de marzo de 2019. En dicho escrito expuso la representación procesal de la demandada los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la súplica de que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, por ser ajustado a Derecho; con imposición de las costas a la parte actora.



CUARTO.- Mediante Auto dictado con fecha 2 de julio de 2019 la Sala acordó recibir el recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones.

A partir de la notificación de dicha resolución comenzó a computarse el plazo de diez días conferido a la representación procesal de la parte actora para para presentar escrito de conclusiones sucintas, efectuándolo con fecha 20 de julio de 2019, insistiendo, en términos generales, en el planteamiento de su escrito de demanda.



QUINTO.- Recibido el escrito de conclusiones de la parte actora, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª dictó diligencia confiriendo a la representación procesal de la demandada igual plazo de diez días para evacuar el trámite de conclusiones, lo que realizó dicha representación el 16 de septiembre mediante escrito en el que nos remite al contenido del de contestación a la demanda.



SEXTO.- Declarado concluso el pleito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 18 de octubre de 2019, si bien tuvo efectivamente lugar en el día de la fecha de la presente (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia, por lo demás, de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala, en su recientísima Sentencia de quince de octubre de dos mil diecinueve, se ha pronunciado sobre el mismo asunto a que el presente recurso se refiere. Así pues, el principio de unidad de doctrina debe conducirnos a igual solución que entonces.



SEGUNDO.- Decíamos a la sazón lo siguiente: '
PRIMERO.- A proposito de la cuestión sometida a nuestra fiscalización jurisdiccional, los Juzgados de este orden de Las Palmas, unánimemente, han adoptado un criterio cuya fuerza de convicción determina que este Tribunal lo asuma como propio y, en consecuencia, resuelva el presente litigio con arreglo a -en nuestra opinión- tan adecuado modo de entender el Derecho.



SEGUNDO.- Exponentes de la regla que en la materia han prohijado los Juzgados de este orden jurisdiccional de Las Palmas son, por ejemplo, las dos siguientes sentencias -y las que en ellas se citan-, cuyos aspectos esenciales pasamos ya a reproducir.

En primer lugar, traemos a colación la pronunciada con fecha 8 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Cinco, que estima el recurso con bases en los razonamientos siguientes: '[...] Un caso idéntico al aquí enjuiciado, entre las mismas partes y en el que no sólo se emplearon por la Administración argumentos miméticos a los alegados en la vista de este procedimiento sino que también se aportó la misma prueba documental (Informe de 26 de mayo de 2.017 del Subdirector General de Recursos Humanos de la Dirección General de la Policía), ha sido dilucidado como se indica por la Letrada del recurrente por la Sentencia firme de 12 de marzo de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 4 de Las Palmas de Gran Canaria en atención a argumentos que se comparten por entenderlos acertados y garantizar asimismo la seguridad jurídica, la igualdad y la predictibilidad de las resoluciones judiciales que afrontan casos idénticos: '

SEGUNDO.- La pretensión del recurrente es que le sea compensado económicamente el exceso horario realizado los días 21 a 29 del mes de abril como consecuencia de la realización de servicios de incidencia.

Ampara dicha pretensión en el punto 3.5 de la la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015, según el cual '1. En los supuestos en los que se exceda, con carácter excepcional y debidamente justificado, el número de horas establecidas, se compensará al funcionario mediante la concesión de jornadas de libranza, a razón de una jornada laboral porcada 7,5 horas de exceso. En el caso de excesos inferiores a 7,5 horas, estos se irán acumulando hasta alcanzar dicho lapso, tras lo cual se procederá a la compensación.

El disfrute de los días de compensación por exceso horario se llevará a cabo a elección del funcionarios- respectando las necesidades del servicio, y con arreglo a lo señalado para los días de permiso por asuntos particulares en la Circular de esta Dirección General de vacaciones, permisos, licencias y otras medidas de conciliación, salvo en lo referido al plazo de disfrute, que en este caso deberá llevarse a cabo antes de los 45 días desde la generación del derecho a la compensación. 2. No obstante lo establecido en el punto 1 del presente apartado, la compensación podrá efectuarse, a solicitud del funcionario, mediante la retribución de la jornada o jornadas completas excedidas. Dicha retribución se llevará a cabo en concepto de gratificación por servicios extraordinarios y con arreglo a las cuantías establecidas en la normativa reguladora de dichas gratificaciones. La compensación mediante esta modalidad estará sujeta a las disponibilidades presupuestarias, superadas las cuales se efectuará en todo caso mediante la concesión de jomadas de libranza.' Conforme a la regulación expuesta, en caso de exceso horario, el funcionario puede optar entre su compensación mediante la concesión de jornadas de libranza o mediante su retribución económica, lo que se llevará a cabo en concepto de gratificación por servicios extraordinarios. Esta segunda posibilidad queda expresamente condicionada a la existencia de disponibilidad presupuesta.

En el caso que nos ocupa, es un hecho no controvertido la realización de un exceso horario en las fechas reclamadas por D. Jesús Luis , siendo el motivo esgrimido por la Administración para rechazar la solicitud de compensación económica por él efectuada la inexistencia de disponibilidad presupuestaria, siendo ésta la cuestión sobre la que ha versado la controversia.

En el acto de la vista de se ha aportado Sentencia de fecha 31 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 en los autos de Procedimiento Abreviado número 263/17, en el que era objeto de enjuiciamiento similar pretensión del recurrente pero referida al exceso horario realizado entre el 26 de mayo y el 1 de junio de 2017. Esta Sentencia estima el recurso interpuesto por considerar que no ha quedado acreditada la falta de disponibilidad presupuestaria a la que alude la Administración, empleando para ello la siguiente fundamentación: '

CUARTO.- En el presente caso, la prueba practicada en sala permite a este órgano judicial observar los siguientes hechos: a) En primer lugar, que, de conformidad con los folios 1 y 2 del expediente administrativo, con fecha de dieciséis de junio de dos mil diecisiete, el recurrente presentó reclamación relativa a la compensación, mediante retribución, de las jornadas excedidas desde el día veintiséis de mayo de dos mil diecisiete hasta el día uno de junio de dos mil diecisiete.

b) En segundo lugar, que, de acuerdo con el folio 3 del expediente administrativo, con fecha de doce de julio de dos mil diecisiete, el Inspector-Jefe de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Canarias dictó resolución por la que desestimó la solicitud presentada, alegando la falta de dotación presupuestaria de la comisaría provincial para servicios extraordinarios.

c) En tercer lugar, que la parte demandada no ha aportado elemento probatorio alguno que acredite dicha falta de disponibilidad presupuestaria, ni ha negado que el funcionario recurrente realizara los excesos de jornada indicados en su reclamación.

d) En cuarto lugar, que, conforme a la prueba documental aportada en sala por la parte actora, con fecha de veintiocho de junio de dos mil diecisiete, el Comisario Jefe de la Unidad de Planificación Estratégica y Coordinación de la Dirección General de la Policía emitió comunicación relativa al cálculo y pago de los servicios extraordinarios.

e) En último lugar, que, tal y como obra en prueba documental aportada en sala por la parte actora, en las nóminas de octubre y diciembre de dos mil diecisiete, el recurrente ha percibido la gratificación por servicios extraordinarios.



QUINTO.-De conformidad con los hechos expuestos en el fundamento jurídico anterior, la prueba practicada en sala permite a esta juzgadora señalar: a) En primer tugar, que, dadas las alegaciones efectuadas por la parte actora en vía administrativa y en vía contencioso-administrativa, las cuales no han sido negadas por la parte demandada, debe reputarse como cierto el hecho de que el recurrente realizó excesos de jornada, en el servicio de incidencias, desde el día veintiséis de mayo de dos mil diecisiete hasta el día uno de junio de dos mil diecisiete, por un total de cincuenta y ocho horas y cuarenta y cinco minutos.

b) En segundo lugar, que, de conformidad con el punto segundo del apartado 3.5 de la Circular de la Dirección General de la Policía, de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, el funcionario puede escoger entre la compensación del exceso horario con disfrute de días o con la retribución de jomada.

c) En tercer lugar, que, habiendo el funcionario recurrente optado por la retribución de jornada y no habiendo la parte demandada acreditado la falta de dotación presupuestaria, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -relativo a la carga de la prueba-, debe acogerse la pretensión ejercitada por la parte actora.

Por todo ello, este órgano judicial estima el presente recurso contencioso-administrativo, declara no conforme a Derecho la resolución administrativa dictada, por lo que debe anularla y la anula, y reconoce el derecho del recurrente a percibirla cantidad correspondiente al exceso de jornada, por los días realizados entre el veintiséis de mayo de dos mil diecisiete y el uno de junio de dos mil diecisiete, por un total de cincuenta y ocho horas y cuarenta y cinco minutos, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa, es decir, desde el día dieciséis de junio de dos mil diecisiete, hasta su completo pago'.

En el supuesto examinado, persiste la laguna probatoria a la que hace referencia la Sentencia citada. Cierto es que por el Abogado del Estado se ha aportado en el acto de la vista un informe de fecha 26 de mayo de 2017 del Subdirector General de Recursos Humanos de la Dirección General de la Policía sobre existencia de partida presupuestaria para compensar el exceso de horario a tenor del apartado 3.5 de la Circular antes mencionada, en el que se concluye que la Dirección General no tiene asignada partida presupuestaria para la compensación económica del exceso horario, sin embargo, el informe mencionado hace referencia al ejercicio 2016, siendo las horas reclamadas del ejercicio 2017.

No puede invocar la Administración la dificultad de probar un hecho negativo como es la ausencia de presupuesto, cuando ha aportado un informe en este sentido evacuado en el seno de otro procedimiento referido a un ejercicio anterior.

Por lo expuesto, y no habiendo quedado debidamente acreditada la falta de disponibilidad presupuestarte en la que se ampara la Administración para denegarla solicitud del recurrente, procede la estimación del presente recurso.'.



TERCERO.- En igual sentido, como dijimos, la Sentencia de 4 de julio de 2018, dictada también por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas (aunque por diferente Magistrado), en que puede leerse lo siguiente: '

SEGUNDO.- En el presente caso, la Administración demandada, sin negar la realización de las horas que el recurrente alega tener acumuladas en concepto de exceso horario, ni la normativa aplicable, justifica su denegación en la falta de dotación presupuestaria asignada a la Comisaría de Las Palmas para servicios extraordinarios.

Sin embargo, no puede ampararse el incumplimiento en la ausencia de dotación presupuestaria pues ello lo único que puede suponer es un retraso en el pago, pero no la negación del mismo, si es un derecho que le corresponde y como tal se reconoce en el Pacto Administración-Sindicatos sobre horario, de fecha 18 de diciembre de 2015.

En cuanto a la alternativa de días de libranza, aparte de no constar que se informara al recurrente sobre ello o se le diera dicha opción, también debe tenerse en cuenta que, según el pacto antes indicado, la primera opción es la compensación mediante retribución y, sólo cuando se hubiera superado la disponibilidad presupuestaria, se efectuará mediante la concesión de jornadas de libranza.

Pues bien, sigue sin demostrarse que se hubiera superado la disponibilidad presupuestaria y por eso no se compensó las horas extras mediante gratificación.

Por todo ello, el recurso se estima, declarando la nulidad del acto impugnado y reconociendo el derecho del recurrente a que la Administración le abone la cantidad por exceso de jornada, correspondiente a los días 16 a 23 de junio de 2017 (48 horas y 30 minutos), más intereses y costas, conforme al artículo 139 LJCA.'.

Finalmente -terminábamos así los fundamentos de la Sentencia de 15 de octubre de 2019-, no es ocioso apuntar que se alinea con la tesis de nuestros Juzgados la Sentencia de 1 de junio de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.'

TERCERO.- Las costas serán abonadas por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art.

139.1 LJCA, si bien, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa del actor, a la suma de 1.000 euros.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jesús Luis contra la resolución del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía Nacional, de fecha 30 de mayo de 2018, que anulamos por ser contraria a Derecho. En consecuencia reconocemos el derecho del Sr. Jesús Luis a percibir la compensación reclamada, constreñida a las 50,4 horas acumuladas durante el periodo comprendido entre el 23 de febrero de 2018 hasta el 2 de marzo de 2018, así como a las otras 44,2 horas de exceso horario relacionadas con el servicio de incidencias prestado desde el 28 al 30 de marzo de 2018; ello, con aplicación del interés de demora correspondiente y demás consecuencias legalmente inherentes a este pronunciamiento.

2º.- Imponer las costas del recurso a la Administración demandada, hasta el límite, por todos los conceptos, de mil euros.

Al notificarse a las partes la presente sentencia, se les hará expresa indicación de qué recurso cabe contra la misma, así como de cuantos requisitos exige la Ley para la eficacia de la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- Francisco Plata Medina.- PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.