Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 683/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 570/2016 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A
ILMOS SRES.
Presidente:
D. Heriberto Asencio Cantisán
Magistrados:
D. Guillermo Sanchis Fdez Mensaque
D. José Ángel Vázquez García
D. Eduardo Hinojosa Martínez
D. Javier Rodríguez Moral
En Sevilla, a 10 de julio de 2018.
La Sección Cuarta de la Sala de Lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en
el nombre del Rey el recurso número 570/16, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: Traisa
S.L., representada por la Procuradora Sra. Flores Martínez y dirigida por letrado; y DEMANDADA: el Tribunal
Económico Administrativo Regional de Andalucía, cuya defensa asumió el Abogado del Estado. Ha sido
ponente el Iltmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del TEARA de 25 de mayo de 2016, recaída en las reclamaciones económico- administrativa NUM000 y acumuladas.



SEGUNDO .- La recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que, en su día, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de la resolución que se recurre.



TERCERO .- La demandada contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.



CUARTO .- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre el acuerdo del TEARA de 25 de mayo de 2016, recaída en las reclamaciones económico-administrativa NUM000 y acumuladas desestimatoria de su reclamación interpuesta contra acuerdos desestimatorios de recursos de reposición presentados frente a los de liquidación y sancionador dictados por la Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de Andalucía de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2008 y 2009.



SEGUNDO .- Son varias las cuestiones sometidas a nuestra consideración, debiendo comenzar nuestro estudio en primer lugar por la alegada prescripción de la acción de la Administración para liquidar la deuda tributaria por incumplimiento del plazo máximo de duración del procedimiento inspector, al considerar el actor que no le son imputables la totalidad de los 130 días de dilaciones, contra lo que entiende la inspección.

Pues bien, con independencia de si los 130 días de dilaciones le son imputables o no a la actora, conviene recordar que, en cualquier caso, y aun admitiendo que efectivamente no le sean imputables, en ningún caso tal circunstancia implicaría la prescripción de la acción de la Administración para liquidar la deuda tributaria, tal como se sostiene la demanda, y ello porque el artículo 150 de la Ley General Tributaria establece que L a interrupción injustificada del procedimiento inspector por no realizar actuación alguna durante más de seis meses por causas no imputables al obligado tributario o el incumplimiento del plazo de duración del procedimiento al que se refiere el apartado uno de este artículo no determinará la caducidad del procedimiento, que continuará hasta su terminación, pero producirá los siguientes efectos respecto a las obligaciones tributarias pendientes de liquidar:a) no se considerará interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones inspectoras desarrolladas hasta la interrupción injustificada o durante el plazo señalado en el artículo uno de este artículo.

Por lo tanto, a la vista del precepto citado, lo que hemos de ver en primer lugar es si la liquidación se notificó una vez transcurrido el plazo de cuatro años, puesto que, caso contrario, no existe prescripción alguna.

Y en el caso que analizamos resulta, según establece el artículo 124.1 de la ley 2/2004 del impuesto sobre sociedades, que el plazo para presentar la declaración del impuesto sobre sociedades finaliza el 25 de julio del año siguiente del ejercicio liquidado, el plazo para presentar la liquidación del ejercicio 2008 concluyó el 25 de julio de 2009, y el del ejercicio 2009, el 25 de julio de 2010, siendo estas las fechas a las que habrá que estar para establecer el inicio del plazo para el cómputo de la prescripción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley General Tributaria .

Pues bien, resulta del expediente administrativo que la notificación de la liquidación tanto para el ejercicio 2008, para el 2009, tuvo lugar el 27 de noviembre de 2012, por lo que ésta tuvo lugar antes de transcurrir el plazo de prescripción, tanto para el ejercicio o para otro, puesto que explicaban el 25 de julio de 2013 y 2014, respectivamente.



TERCERO .- En segundo lugar el actor interesa se reconozca la deducibilidad como gasto, el supuesto deterioro sufrido por el valor de los terrenos adquiridos para promoción inmobiliaria.

La cuestión estriba en que mientras la Administración parte de la base de que los terrenos tienen la consideración de materia prima para ser transformados en futuras promociones inmobiliarias, para la actora nos encontramos ante terrenos en los que la prescripción aún no sea iniciado, por lo que para fijar su deterioro habrá de estar a su valor de mercado, y al no encontrarse estos terrenos sometidos a transformación, y por los tanto no constituyen materias primas.

Sostiene el actor que no puede discutirse que inicialmente pudiera ser su intención promover en las parcelas, pero dicha promoción, en primer lugar no puede entenderse sólo como construir sobre ella, sino también la venta de las mismas, y además, considera que no hay prueba más irrebatible de ello que el hecho de que en la actualidad las parcelas continúen sin alteración alguna. por ello, no puede sostenerse que los terrenos de que tratamos pueda ser considerada como materias primas incorporadas al proceso de producción, sino ante terrenos donde la construcción no se ha iniciado.

Sobre el tema del que tratamos ya se ha pronunciado en otras ocasiones esta misma Sala y Sección (como en la sentencia 13 de enero de 2012, que puso fin al recurso 391/2009 ) Y hemos señalado al respecto: Podemos admitir con la actora en que no cabe una prueba cumplida del destino de unos activos que no entran en funcionamiento; sin embargo, eso no supone que la aplicación del beneficio quede a la mera voluntad del contribuyente ni que se impidan las facultades de comprobación que a la Hacienda corresponden.

Para obviar la dificultad es preciso que se den razones serias de dicha voluntad de afectar el inmueble a una actividad distinta de la que constituye el objeto de la sociedad y que de alguna manera se hayan exteriorizado, o como señala el Tribunal de las Comunidades en sentencia de 8 de junio de 2000 , aunque relativa a la deducción del IV soportado antes del inicio de actividad, 'intención confirmada por elementos objetivos'.

En nuestro caso nada se dice de ello, ya que la actora se limita a citar aquella doctrina que efectivamente permiten que bienes, en principio susceptibles de ser considerados existencias en una empresa promotora, en este caso se destinan a permanecer de forma duradera en el activo para sustento físico de la empresa o como fuente duradera de ingresos por actividad distinta.

En nuestro caso, lo único que se ofrece, sin más datos, es la contabilización en el inmovilizado. Pero eso no puede considerarse prueba ni indicio en cuanto se trata de un requisito para el disfrute del beneficio que se cuestiona.

Ciertamente, la necesidad de puesta en funcionamiento en el plazo de reinversión, no era requisito exigido por el artículo 36 de la Ley 43/1995 , sino que se trata de requisito introducido por la Ley 35/2006 al modificar el texto del artículo 42 del TR; pero no cabe duda de que la puesta en funcionamiento, cuando han pasado tantos años desde el disfrute del beneficio,ha debido producirse permitiendo la prueba de esa intención de dedicar el inmueble a fuente duradera de rentas. Frente a ello, la actora absolutamente nada dice, nada sabemos de lo que ha ocurrido con el bien, con lo que fácilmente podría haber despejado toda sombra de duda. O al menos podía haber dado alguna explicación de por qué el bien no se ha acabado convirtiendo en un elemento más del inmovilizado. Frente a ello, la actora se limita a protestar la posibilidad, que nadie discute, de que el suelo pueda formar parte del inmovilizado incluso en las empresas promotoras. Y tal falta de prueba o de concreción en los hechos, sólo puede afianzarnos en la convicción de lo ajustada de la conclusión a la que llega la Inspección.

No se trata de imponer una carga de prueba imposible al contribuyente; pero el argumento tampoco puede convertirse en una dispensa de toda prueba para quien pretende la aplicación de un beneficio, que quedaría con ello a su sola voluntad, impidiendo toda posibilidad de comprobación.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso en este punto.

Y en el caso sometido a nuestra consideración tampoco la actora aporta prueba alguna al respecto, por lo que hemos de llegar a la misma conclusión desestimatoria a la que llega la sentencia citada.



CUARTO .- Seguidamente hemos de analizar la cuestionada deducibilidad de determinados gastos de locomoción, restaurantes, y, lo que denomina el actor, relaciones públicas.

Pues bien por lo que se refiere a estos gastos hemos de coincidir con cuanto se afirma en el escrito de contestación a la demanda, sobre todo teniendo en cuenta, que tratándose de gastos deducibles, y de conformidad a lo establecido en el artículo 105 de la Ley General Tributaria , la carga de la prueba corresponde a quien pretende dicha deducibilidaD.

Si estamos a los gastos cuya deducibilidad se pretende de los ejercicios 2008 y 2009 observamos cómo en su gran mayoría se refieren a viajes de la señora María Virtudes , esposa del administrador, quien no es ni tan siquiera empleada de la entidad recurrente. Por otra parte los conceptos de muchos de los gastos, tales como compra de embutidos, compra de vinos, adquisición de ropa, restaurantes, viajes y hoteles de la señora María Virtudes consumiciones en hoteles de lujo en Marbella, viajes a Madrid, a París y a Oviedo de la señora María Virtudes , exigían un esfuerzo probatorio por parte de la recurrente en orden a acreditar que los mismos tenían o guardaban relación con la actividad de la sociedaD. Pero nada de ello ha ocurrido, por lo que hemos de estar con la Administración a la consideración de no deducible de los mencionados gastos.



QUINTO .- Por lo que se refiere a la deducción por deterioro de la participación de la recurrente en las sociedades Chinar S.L. y Benalmádena Difusión S.L., igualmente hemos de mostrarnos de acuerdo con cuanto afirma el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, por cuanto, aun admitiendo, que estar deterioro se produjo, éste se debería haber imputado al ejercicio en que la depreciación se manifestó, años 2004 y 2005, pero no como se pretende en el ejercicio 2009, sobre todo cuando ello supone la deducción de deterioro una vez transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años ( artículo 19.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ), sin que de la consulta vinculante a la que hace referencia la demandante pueda concluirse tal como pretende, pues como se dice textualmente en dicha consulta vinculante, ello es posible siempre que de ello no se derive una tributación inferior a la que hubiera correspondido por aplicación de la norma general de imputación temporal, lo que en este caso sucede al haber transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años.



SEXTO .- Por lo que se refiere a la sanción la parte actora se limita a alegar la ausencia de culpabilidaD.

Ahora bien, esto no puede llevarnos al extremo de considerar que sólo el culpable confeso puede ser sancionado. Así, de la culpa, como momento absolutamente interno de toda actuación humana, salvo la confesión, no puede haber prueba directa alguna. La prueba, por tanto, ha de ser indiciaria y apoyada en presunciones (como la presunción de voluntariedad de todo actuar humano) y en la valoración conjunta de la prueba.

Y es indicio a valorar la propia explicación que de su conducta haga el sujeto, siendo dato destacar la existencia de un conflicto razonable de interpretación, que habría de excluir la culpa, tal como expresamente preveía el artículo 77.4 de la anterior LGT y, hoy, el 179 d) de la vigente. En nuestro caso, se pretende que la actora realizó unas declaraciones veraces y completas, por lo que no cabe reprocharle a título de culpa.

Pero aquí no estamos ante un conflicto razonable de interpretación. Así ante lo que nos encontramos es ante intento de conseguir determinadas ventajas tributarias, mediante la consideración de gastos deducibles que, como hemos visto, no solo se encuentra huérfana de prueba, sino que todo parece indicar lo contrario, es decir, la intención de conseguir deducciones a las que no se tiene derecho, lo que puede reprocharse a título de algo más que simple negligencia, y no una errónea interpretación de norma alguna.

La claridad de la absoluta carencia justificativa que padecían las deducciones practicadas por la recurrente, impide apreciar la existencia de error excusable o interpretación razonable de norma alguna por parte de aquella, que, en efecto, a pesar de la carga probatoria que sobre ella pesaba, dedujo las cuotas indicadas sin la existencia de justificación suficiente para ello, actitud que se muestra carente de toda excusa en la actuación sancionada y que evidencia, cuando menos, la existencia de culpa o negligencia y, por tanto, la concurrencia en el caso del elemento subjetivo necesario a estos efectos.

Además, la actora insiste en su demanda en que no ha habido ocultación de datos a la Administración.

Pero tal extremo es admitido por la propia administración que, en base a la ausencia de ocultación, califica la infracción como leve.

Y por último, por se refiere a la cuantía del procedimiento recogida en la resolución del TEARA, ninguna trascendencia tiene en orden a la resolución del presente recurso.

SÉPTIMO.- Procede en consecuencia la desestimación del presente recurso, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede la condena al pago de las costas procesales a la parte apelante, con el límite de 1.000 €. por todos los conceptos, mas la cantidad que, en su caso, pueda resultar del Impuesto sobre el Valor Añadido devengado y que, de acuerdo con la ley, pueda ser incluida en las costas.

Fallo

1. Desestimamos el presente recurso formulados contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia.

2. Condenamos al pago de las costas procesales a la parte apelante, con el límite de 1.000 €. por todos los conceptos, mas la cantidad que, en su caso, pueda resultar del Impuesto sobre el Valor Añadido devengado y que, de acuerdo con la ley, pueda ser incluida en las costas.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.