Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 69/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 196/2014 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000196/2014
N.I.G.: 46250-33-3-2014-0001038
SENTENCIA Nº 69/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. LUIS MANGLANO SADA
Magistrados:
D. RAFAEL PÉREZ NIETO.
Dª BELEN CASTELLO CHECA
D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO
En la Ciudad de Valencia, a 24 de Enero de 2018
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 196/14, interpuesto por D Lorenzo representado por la
Procuradora Sra Rubert Raga contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, habiendo
sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.



TERCERO .- Habiéndose recibido el proceso a prueba, y practicada la misma se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusiones y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación y fallo para el día 24-1-18

QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso la resolución del TEAR de fecha 26-11-13 desestimatoria de la reclamación interpuesta por la recurrente contra el acuerdo derivacion de responsabilidad subsidiaria por cese de actividad del articulo 431 b de la LGT de fecha 24-5-11 por importe de 43.568,64€.

Según se fundamenta en el acuerdo de derivación de responsabilidad aquí impugnada, la entidad Indovinello SL tenía como objeto social 'servicios generales de comunicación, campañas de comunicación y marketing estratégico, diseño de planes y concepción de ideas generales y específicas de comunicación', encontrándose de alta en el epígrafe del IAE 844. La administración de la entidad se confirió a los administradores mancomunados, siendo nombrados para tal cargo por tiempo indefinido D Pascual y D Lorenzo , constando escritura pública de fecha 1 de febrero de 2010 que por acuerdo de junta universal de socios celebrada el 31 de diciembre de 2009 se acordó el cese de los hasta entonces administradores de la sociedad, nombrándose un nuevo administrador único a la mercantil Pares Consulting Comunicación y Publicidad SL. Por otra parte según consta de la documentación unida al expediente, la empresa no ha sido disuelta ni liquidada , ni se encuentra en situación concursal la mercantil referida. Sigue recibiendo el acuerdo de derivación de responsabilidad que agotado los plazos para efectuar el pago en período voluntario por impago de deudas tributarias por distintos conceptos, fundamentalmente retenciones de IRPF e IVA por importe superior a 30.000€, se dictaron las correspondientes providencias de apremio, y se iniciaron las actuaciones ejecutivas encaminadas a obtener el ingreso de las deudas tributarias , agotándose la gestión ejecutiva de cobro respecto al deudor sin llegar a obtener la acreditación total de sus descubiertos, desconociéndose la existencia de más bienes embargables, siendo dictada declaración del fallido en fecha 18 de octubre de 2010. En la resolución aquí recurrida se fijan como presupuestos de la responsabilidad tributaria los siguientes: En el registro mercantil de Valencia ha figurado inscrito como administrador mancomunado de la entidad deudora el aquí recurrente, no habiendo cesado formalmente en su cargo hasta el 31 de diciembre de 2009, cuando la sociedad llevaba alrededor de un año inactiva.

Desde comienzos del ejercicio 2009 la sociedad no ha desarrollado ninguna de las actividades que integran su objeto social lo que queda acreditado por los hechos allí recogidos: *la sociedad se encuentra físicamente ilocalizada, pues si bien consta como domicilio de la actividad la calle Colón 52 de Valencia, personado un agente tributario en dicho domicilio el 5 de febrero de 29 se constata que la empresa es desconocida y preguntado el conserje del inmueble manifiesta que sólo estuvieron dos meses en el domicilio y que marcharon hace tiempo, asimismo visitado en fecha 7 de mayo de 2010 el último domicilio social y fiscal de la empresa, sito en la Gran Vía Marqués del Turia 63, se recoge en diligencia de agente tributario que no se ha podido llevar a cabo la notificación por ser desconocido en el mismo, preguntado conserje del inmueble manifiesta que hace un año que se marcharon.

*Según la información obtenida de la base de datos de la Tesorería de la seguridad social, las dos últimas trabajadoras de la empresa causarán baja el 8 de abril de 2009, no constando contratación posterior de otros trabajadores.

*Las imputaciones de pagos por parte de clientes pasan a ser nulas en el año 2009, mientras que en el 2008 las ventas habían alcanzado los 206.897,78€. En cuanto a las imputaciones de proveedores, pasan a ser de un 10,6% de las de el año precedente.

*La sociedad deja de presentar autoliquidaciones o las presentadas pasan a ser de importes insignificantes; en cuanto al modelo 115( retenciones por alquileres), la última liquidación presentada se corresponde con el primer trimestre de 2009; respecto al modelo 300(IVA), ha seguido presentando, pero negativas o a compensar pequeños importes; en cuanto al modelo 110( retenciones e ingresos a cuenta retribuciones de personal) presentó únicamente hasta el tercer trimestre de 2009.

Así determina la administración que siendo la situación de cese una realidad fáctica cuya acreditación únicamente puede obtenerse por pruebas indirectas, valorando los hechos antes referidos considera que concurran suficientes circunstancias para considerar que desde comienzos del ejercicio 2009 dicha entidad cesó en la actividad, y sin haberse extinguido jurídicamente, ha desaparecido el soporte personal y patrimonial de la misma, quedando en una situación de total abandono a falta de la preceptiva liquidación.

En base a los hechos referidos la administración , en aplicación del artículo 43,1 b de la LGT entiende que en el presente supuesto concurran los presupuestos para la aplicación de la derivación de responsabilidad subsidiaria al administrador, toda vez la fecha en que se produjo la situación de cese de la empresa el aquí recurrente era administrador de la entidad y el mismo por acción y omisión ha incumplido las obligaciones que la normativa le impone para proceder a una ordenada liquidación de la entidad cuyo administración ostentaba. Sigue argumentando la administración que acreditado el cese de la actividad, y dada la condición de administrador del recurrente en dicho momento, en virtud de los artículos 104 y siguientes de la ley 2/95 de 23 de Marzo de Sociedades Limitadas , los administradores debieron convocar junta General en el plazo de dos meses, tras la conclusión de la empresa que determine la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social o la paralización de los órganos sociales de modo que resulta imposible su funcionamiento, a los efectos de disolver la empresa para de este modo preservar los derechos de los terceros y asegurar el pago de las deudas. Concluye la inspección que en la conducta observada en el aquí recurrente se advierte la presencia de un elemento subjetivo susceptible de calificarse por lo menos de culpa in vigilando, toda vez el mismo no adoptó ninguna decisión tendente a disolver o declarar el concurso de la empresa, sino que se limitó a consentir la paralización de la misma y el abandono de la actividad sin advertir a terceros ni liquidar las deudas pendientes.

La parte recurrente insta la nulidad de la declaración de responsabilidad subsidiaria fundamentándolo en la siguiente línea argumental; el mayor esfuerzo argumental de la parte recurrente se centra en alegar este no era el administrador real de la empresa, siendo este D Pascual , manteniendo el actor que su cargo como administrador la meramente formal, sin que interviniera en la marcha de la gestión social, desconociendo los detalles de la dirección y gestión de la entidad, recayendo en el otro administrador mancomunado, a su vez propietario de un grupo empresarial y delegando este a su vez en personas y estructura de su equipo, refiriendo el actor que ello puede comprobarse en las liquidaciones fiscales presentadas por la entidad Indovinello SL donde aparece siempre firmadas por el señor Pascual , al igual que los contratos de trabajo de las empleadas tienen firmados únicamente por este último. Insiste la actora que estaba alejado de la gestión real de la empresa, siendo sin embargo el Sr Pascual quien decidía y controlaba la gestión de la empresa, sin que por tanto el actor tuviera conocimiento de la delicada situación económica en que ésta se encontraba, y tras tener conocimiento de ello solicitó a finales del 2009 cesar el cargo de administrador, así como se firmó el denominado por el actor acuerdo Parasocial de fecha 31-12-09 donde el Sr Pascual reconoce que la empresa ha estado gestionada desde un principio por el Grupo Parés, comprometiéndose el Sr Pascual a regularizar las cuentas de los ejercicios anteriores y a la firma de un préstamo participativo de dicho grupo por importe de 126.861,19€ a fin de evitar la situación de insolvencia, y se acordó el cambio de administradores.

Se queja asimismo el actor que no se haya seguido procedimiento de derivación de responsabilidad contra el Sr Pascual , aportando copia de la querella presentada contra el Sr Pascual por su actuación en la gestión y dirección de la empresa. Por otra parte refiere el actor que en el 2009 la entidad no había cesado en su actividad. Alega asimismo que no hubo declaración de fallido, y si la hubo no se agotó los intentos de búsqueda de bienes para el cobro de las deudas.

En la contestacion a la demanda el Abogado del Estado refiere la misma argumentación del TEAR.

Entrando a estudiar la responsabilidad subsidiaria de los administradores por cese de las deudas tributarias de empresas que han cesado en su actividad, tenemos que el Artículo 43.1, b) LGT determina : '1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese , siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago'.

Por otra parte el Artículo 176 del mismo cuerpo legal refiere : 'Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad , que se notificará al responsable subsidiario'.

El artículo 124 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio , que aprueba el Reglamento General de Recaudación, establece, respecto a la declaración de responsabilidad : '1. El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado.

El trámite de audiencia será de 15 días contados a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura de dicho plazo.

El plazo máximo para la notificación de la resolución del procedimiento será de seis meses.

2. ...

3. ...

4. A efectos de lo dispuesto en el artículo 174.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , la resolución de un recurso o reclamación interpuesto contra un acuerdo de declaración de responsabilidad , en lo que dicha resolución se refiera a las liquidaciones a las que alcance el presupuesto de hecho, no afectará a aquellos obligados tributarios para los que las liquidaciones hubieran adquirido firmeza.

5. En aquellos casos en los que como consecuencia del desarrollo del procedimiento recaudatorio seguido frente al deudor principal o, en su caso, frente al responsable solidario, se haya determinado su insolvencia parcial en los términos del artículo 76.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , se podrá proceder a la declaración de fallido de aquellos, a los efectos previstos en su artículo 41.

6. Si el deudor principal o los responsables solidarios fueran declarados insolventes por la parte no derivada a los responsables subsidiarios, podrá procederse, en su caso y tras la correspondiente declaración de fallido por insolvencia total, a la derivación a dichos responsables subsidiarios del resto de deuda pendiente de cobro'.

Por tanto la LGT exige para derivar la responsabilidad al amparo del artículo 43.1b ) ostentar la condición de administrador en el momento en que se produce el cese de la actividad. En este caso la administración considera que la empresa cesó en su actividad en el 2009, es a esta fecha a la que hay que referirse para determinar ' quien ostentaba la condición de administrador en ese momento, estando por entonces conformado el órgano de administración de la entidad, por dos Administradores mancomunados uno de los cuales era el recurrente ', y la segunda cuestión es el grado de reprochabilidad del recurrente.

Según la normativa referida son requisitos necesarios para poder declarar la responsabilidadsubsidiaria de un administrador de una persona jurídica deudora a la Hacienda Pública ( artículo 43.1. b) de la LGT ): la existencia de deudas tributarias pendientes y no prescritas de la misma, la condición de administrador de aquél al tiempo del cese , y la declaración de fallido de la sociedad, ( STS de 7 de febrero de 2005 , recurso de casación en interés de ley núm. 76/2003, y STS de 11 de abril de 2011, Rec. 3860/2008 , si bien se refieren a análogo supuesto del artículo 40.1 párrafo segundo, de la LGT en redacción aplicable al caso).

Pero además de estos requisitos debemos recordar que esta responsabilidad no es de carácter objetivo, existiendo una separación de responsabilidad patrimonial entre las sociedades mercantiles y sus socios o administradores , y por ende es necesaria la concurrencia de culpabilidad, en el sentido de que se le reproche al administrador una conducta carente de la diligencia exigible para llevar a cabo la disolución y liquidación de la sociedad, o, lo que es lo mismo, para poner a la sociedad en condiciones de cumplir las obligaciones tributarias pendientes, ya sea promoviendo su disolución o el procedimiento concursal correspondiente y realizando las actuaciones necesarias para poder afrontar el pago , tal exigen los artículos 360 a 365 del citado Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio .

No podemos iniciar el estudio de los motivos de impugnación del recurrente sin olvidar la máxima jurídica 'Da mihi factum, dabo tibi ius', pues en este caso la recurrente dedica gran parte de su demanda a exposición jurídica de la responsabilidad subsidiaria, incluso al estudio de la teoría civilista del levantamiento del velo, cuando lo más relevante es desvirtuar la argumentación y pruebas indirectas que ha llevado a la inspección a declarar su responsabilidad por no haber instando el cese jurídico de la empresa deudora, cuando de facto la misma ya había cesado en su actividad.

De la documental aportada al expediente adminsitrativo, y que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, resulta acreditado que la deudora Indovinello SL en el año 2009 era deudora la administración tributaria; que en dicho ejercicio cesó de facto en su actividad, se encontraba ilocalizada, no constaba patrimonio ni personal de la empresa y no consta la realizacion de actividad empresarial alguna, constando a los folios 286 a 515 distintos intentos de embargo de cuentas, embargo de creditos, informes registrales para averiguacion de bienes y consultas a disintos registros, que resultaron infructuosos; resultó asimismo negativa la notificación en el domicilio de la deudora principal del requerimiento de designación de bienes, manifestando el conserje en fecha 7-5-10 que se marcharon un año antes; la misma suerte corrió el intento de notificacion de esa misma diligencia a la mercantil que a partir del 2010 asumió la administración de la empresa, la entidad Pares Consulting, Comunicación y Publicidad SL; en el ejercicio 2009 (hasta el mes de diciembre del mismo) el aquí recurrente era adminstrador mancomunado de la referida empresa. Por tanto tenemos acreditados todos los elementos objetivos para derivar la responsabilidad al administrador, pues la aportacion el denominado acuerdo parasocial no altera en nada dicha argurmentación, no constando que los compromisos privados entre los dos administradores se hayan;llevado a la práctica, y haya concluido con la disolución o solicitud del concurso de la empresa.

Nos resta valorar si atendiendo a la prueba practicada dicha acción u omisión en la falta de disolución o declaración de concurso de la empresa le es reprochable al recurrente, manteniendo este que era un mero administrador formal de la empresa, siendo el Sr Pascual y su grupo quienes dirigían realmente la empresa, reprochando el actor la actuación de la administración cuando ni tan siquiera se ha derivado responsabilidad al Sr Pascual , quien por otra parte en el denominado acuerdo Parasocial eximió de responsabilidad al recurrente.

La culpa del administrador social que legitima la exigencia de responsabilidad al mismo para el pago de todos los conceptos adeudados por la sociedad frente a la Hacienda Pública, no es, como en el supuesto del párrafo 1° del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , la concurrencia de culpa en la comisión de la infracción, sino la culpa implícita en haber permitido un cese de facto desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, incumpliendo las obligaciones y responsabilidades que tanto la ley mercantil como la ley fiscal establecen para estos supuestos respecto de los administradores, y en este caso el hecho de ser adminsitradores mancomunados dificulta la argumentación del actor de desconocer la situación economica de la empresa.

El recurrente rechaza que haya incurrido en conducta reprochable pues era otro administrador mancomunado quien ostentaba la administración real de la empresa, refiriendo que él era un administrador meramente formal.

Sin embargo, ninguna prueba aporta para respaldar tal afirmación, siendo así que el articulo 214.3 de la Ley de Sociedades de Capital , en su apartado 3, al igual que lo hacia la LRL, establece que el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación, manteniéndose en el ejercicio de su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales.

El actor rechaza que haya observado una conducta reprobable en el ejercicio del cargo de administrador, por lo que el elemento subjetivo que requiere el articulo 43.1, letra b) de la Ley 58/2003 , al no concurrir, deja sin fundamento la derivación de responsabilidad subsidiaria, consecuencia, además, de la declaración de fallido.

Pues bien, de conformidad con los artículos 104 y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , la conducta reprochable al administrador consiste en el conocimiento por su parte de la existencia de una serie de deudas pendientes con la Hacienda Publica, sin que adopten las medidas necesarias para que, una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva, aseguren los derechos de los acreedores sociales, entre los que se encuentra naturalmente la Hacienda Publica.

En la conducta del recurrente se advierte la presencia de un elemento subjetivo calificable, por lo menos, de culpa in vigilando en los términos en los que dicha circunstancia viene descrita en el articulo 1903 del Código Civil cuando establece que la obligación de reparar el daño causado a otro como consecuencia de una acción y omisión culposa o negligente, pues en este caso dada la situacion de insolvencia de la empresa debió instar la declaración del concurso, y lejos de esto, los dos administradores decidieron el 31-12-09 cesar en sus cargos y nombrar adminsitradora a una empresa del grupo del Sr Pascual que ni tan siquiera fue localizada cuando se intentó notificarle el requerimiento de averiguación de bienes.

La jurisprudencia viene manteniendo que El administrador de una sociedad, para el caso de que entre en crisis, tiene la obligación de evitar que no se mantenga indefinidamente en dicha situación, perpetuándose en un estado de inactividad material amparado en una apariencia formal de funcionamiento. Por ello, la diligencia exigible al administrador en tal coyuntura, pasa por adoptar la decisión de promover la disolución de la entidad o promover un procedimiento concursal, como medio de respetar y garantizar los derechos de los acreedores para hacer efectivo su crédito con el patrimonio que, en ese momento, configura el activo de la sociedad. El recurrente manifiesta que no adoptó ninguna de tales decisiones por desconocerlas, refiriendo que era el otro administrador mancomunados quien ostentaba la administración real de la empresa, excusa que ya hemos analizado es inadmisible, por lo que la única conclusión posible es que no realizó los actos necesarios para poder afrontar, en el curso de esos procedimientos, el pago de las deudas tributarias, concurriendo así el elemento subjetivo necesario para poder declarar su responsabilidad.

En este caso la recurrente considera que queda acreditado que él no era el adminstrador de hecho de la empresa por constar que las declaraciones fiscales y los contratos eran firmados por el otro administrador mancomunados, y en el contenido del antes mencionados acuerdo parasocial entre los administradores, donde el Sr Pascual parece exonerar de responsabilidad al aqui recurrente.

Por último, apuntar que aún cuando los administradores eran mancomunados, conforme determina el articulo 35,7 LGT la administración puede dirigirse de forma solidaria contra cualquiera de ellos, sin perjuicio de las acciones de repeticion que puedan ejercitarse entre estos, todo lo cual nos debe llevar a desestimar el recurso.



SEGUNDO .-Dede conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede procede condenar a la recurrente al pago de las costas procesales en la cuantía máxima de 1500 € por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D Lorenzo representado por la Procuradora Sra Rubert Raga contra la resolución del TEAR de fecha 26-11-13 desestimatoria de la reclamación interpuesta por la recurrente contra el acuerdo derivacion de responsabilidad subsidiaria por cese de actividad del articulo 431 b de la LGT de fecha 24-5-11 por importe de 43.568,64€, CONDENANDO a la recurrente al pago de las costas procesales en la cuantía máxima de 1500 € por todos los conceptos Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.