Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 69/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 5/2017
Parte actora: Bienvenido
Parte demandada: MINISTERIO DEL INTERIOR DGP
SENTENCIA nº 69/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT
DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En Barcelona, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN
NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso
administrativo, interpuesto por D. Bienvenido , que en su calidad de funcionario asume su propia
representación y defensa, contra la Administración demandada MINISTERIO DEL INTERIOR DGP, actuando
en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.



QUINTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 6 de febrero de 2018, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, en segunda actividad, impugna la Resolución dictada por la División de Personal de la Dirección General de la Policía, de 18 de noviembre de 2016 que desestimó la solicitud del recurrente de que se le reconociera el percibo del 100% de las retribuciones reconocidas por la Ley Orgánica 9/2015 (art. 73.2 ). Considera que es intención del legislador dicho reconocimiento con efecto retroactivo, por lo que solicita que se estime el recurso, se anule la Resolución impugnada y se le reconozca la percepción de las diferencias retributivas reconocidas en la Ley 9/2015.

La parte recurrente, en fecha 19 de julio de 2016 formuló solicitud exponiendo las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan de la misma interesando que le fuera reconocido el derecho a percibir el 100 de las retribuciones percibidas que se le venían abonando mientras permanecía en el servicio activo, al derivar sus limitaciones acreedoras de la segunda actividad de lesiones producidas en acto de servicio, desde el momento en que se produce el pase a dicha situación de segunda actividad y durante el periodo en el que se encontrara en dicha situación administrativa, más el interés legal correspondiente hasta el efectivo abono (folio 3 y s.s.

del EA).

La Administración dictó en la fecha arriba indicada Resolución expresa, desestimando dicha solicitud.

Considera que ha adquirido el derecho a percibir las retribuciones que reclama por silencio administrativo positivo, así como que la Ley Orgánica 9/2015 ha de tener efecto retroactivo, teniendo en cuenta su espíritu y finalidad.



SEGUNDO.- La Administración demandada se opone al recurso considerando en primer lugar que el reconocimiento que hace la Ley Orgánica 9/2015 (art. 73 ), no tiene efecto retroactivo. Invoca la STSJ de Galicia, de nº 948/2010, de 15 de septiembre (JUR 2010 , 333968) y nº 1108/2010, de 13 de octubre (JUR 2010, 397148).

En segundo lugar y en relación a la extensión solicitada (el momento de acceso a segunda actividad que tuvo lugar el 18 de diciembre de 1996), solicita que se tenga en cuenta la Ley 47/2003, General Presupuestaria, que limita a un plazo de cuatro años el abono de retribuciones, invocando el Auto dictado en un expediente de extensión de efectos de 8 de febrero de 2005 (recurso 1088/2005).

Por último, aduce los límites del régimen estatutario de los funcionarios públicos, que atribuye a éstos únicamente los derechos que les reconoce el ordenamiento jurídico vigente en cada momento. En consecuencia, no habiéndose reconocido el cien por cien de las retribuciones devengadas cuando se encontraba el interesado en la situación de servicio activo con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 9/2015, es evidente que no se ha adquirido el derecho a su cobro en los periodos anteriores, en los que dicho derecho no estaba reconocido.



TERCERO.- La cuestión que se plantea en este recurso es estrictamente jurídica pues consiste en dilucidar si el demandante que está en situación de segunda actividad tiene derecho a que se le abone el 100% de las retribuciones, con carácter retroactivo.

La STSJ de Castilla y León, con sede en Valladolid, nº 664, de treinta de mayo de dos mil diecisiete , examina un supuesto idéntico al presente, es decir, un supuesto en el que se reconoce el abono solicitado por aplicación del silencio positivo.

Nos dice esta Sentencia que: '

SEGUNDO. Con carácter prioritario se ha de analizar si existe el motivo de nulidad del acuerdo recurrido que es alegado por el actor en cuanto que el plazo de resolución de 3 meses previsto para el procedimiento se vio ampliamente rebasado, al haberse efectuado la solicitud el 4 de noviembre de 2015, en tanto que la notificación de la resolución expresa se produjo el día 16 de abril de 2016; esto es, en un momento en que el acto positivo por silencio ya debía entenderse producido, por lo que el acto expreso extemporáneo carecería de virtualidad jurídica.

Y ciertamente ha de entenderse que no existe ninguna norma con rango de Ley, como es exigida en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999, para entender que los efectos del silencio administrativo debieran ser negativos, por lo que ha de estarse a la norma general sobre silencio positivo. Así el procedimiento que nos ocupa no se contempla entre los que se excepcionan como de silencio negativo, al no estar comprendido en el anexo II de la disposición adicional vigésimonovena de la Ley 14/2000, de 29 diciembre, Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social -en que se contiene tal regulación de los supuestos de silencio negativo-, sin que sea óbice a ello la regulación contenida en el Real Decreto núm.

1764/1994, de 5 de agosto , pues tal regulación reglamentaria desarrollaba la regulación primigenia de la Ley 30/1992, antes de la reforma efectuada en los artículos 42 y 43 por la Ley 4/1999 , a tenor de la cual el silencio pasa a configurarse como norma general como positivo.

Se ha de tener en cuenta que frente a esta alegación de existencia de reconocimiento por silencio administrativo, nada se expresa en la contestación a la demanda por la Administración del Estado, lo que refuerza la conclusión a la que precedentemente se ha llegado.



TERCERO.- Por lo tanto, encontrándonos ante un supuesto de acto administrativo producido por silencio positivo, tal acto ha de entenderse como válido y producir los efectos que le son propios, siendo solo atacable por las vías de revisión de oficio o impugnación previa declaración de lesividad previstas en los artículos 102 y siguientes de la dicha Ley 30/1992 .

No es, por lo tanto, una mera ficción de acto a los efectos procedimentales de permitir atacar el mismo efectuando la impugnación pertinente, cual es propio del silencio negativo en la construcción tradicional del mismo. Por lo tanto, es obvio que tal acto puede ganar firmeza, lo que acontece cuando siendo definitivo no es susceptible de impugnación ordinaria administrativa o jurisdiccional. En el caso analizado la Administración producido el acto no ha dirigido ninguna actuación tendente a su posible revisión de oficio, de conformidad con las previsiones del artículo 102 y siguientes de la reiterada Ley de Procedimiento Administrativo Común , siendo la producción de tal acto un límite a la ulterior actuación administrativa, de forma tal que no cabe un posible acto ulterior denegatorio de la solicitud, pues admitirlo vendría a suponer una atípica posibilidad de revisión de oficio.

Por ello, en el presente caso el acto expreso extemporáneo se ha dictado en un momento en que la Administración ya no podía efectuarlo, pues vendría a constituir un revisión de oficio al margen del procedimiento establecido en los artículo 102 y siguientes antes citados de la Ley 30/1992

CUARTO. De conformidad con lo razonado precedentemente ha de entenderse que es de aplicación, cual se postula en la pretensión ejercitada en vía administrativo y en la presente jurisdiccional, lo establecido en el artículo 73.2 de la ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional , que establece lo siguiente: 'Los Policías Nacionales que hayan pasado a la situación de segunda actividad a causa de una enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, que hayan sido así declarados conforme a lo establecido en esta Ley Orgánica, percibirán el cien por cien de las retribuciones que vinieran devengando cuando se encontraban en la situación de servicio activo'.

De esta forma, el contenido natural del acto obtenido por silencio es, conforme a dicho precepto, el interesado en la reclamación efectuada en la vía administrativa que, precisamente, solicitaba el abono de las expresadas retribuciones.

No es, por lo tanto, necesario entrar ya en el análisis de si la situación fáctica del recurrente era acreedora de la aplicación de dicho precepto, pues conforme al análisis precedente no se precisa, si bien ha de decirse, lo que se expresa a mayor abundamiento, al menos para excluir que el acto por silencio se pudiera entender incurso en un supuesto de nulidad de pleno derecho fácilmente constatable, que aparentemente se dan todos los presupuestos necesarios para entender que se devengan las retribuciones correspondientes a la segunda actividad, cuyo pase fue motivado por accidente laboral, como se desprende de la resolución de la Dirección General de la Policía de 25 de agosto de 2015, obrante en el expediente administrativo (folios 3 y siguientes).

La demanda, por lo tanto, debe ser íntegramente estimada.' Estamos en el mismo caso porque el recurrente formuló su solicitud el 19 de julio de 2016 y ésta no se resolvió expresamente hasta el 18 de noviembre de 2016, es decir, casi cuatro meses después, superando ampliamente el plazo del silencio que es de tres meses y que es positivo.



CUARTO.- La aplicación del silencio positivo impide al Tribunal examinar la legalidad del derecho adquirido por silencio. La Administración tenía un plazo legal máximo para resolver - incluso de forma denegatoria. Al no haberlo hecho, la institución del silencio crea un acto administrativo que es firme y que solo puede revisarse por las vías previstas en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, han de rechazarse los argumentos de la Abogado del Estado alegados en su oposición a la demanda.



QUINTO.- Conforme al art. 139 de la LJCA , procede imponer las costas causadas en este proceso a la Administración demandada si bien con el límite máximo de 500€ (IVA incluido).

Fallo

1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Bienvenido , contra la Resolución administrativa objeto del presente la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.

2º) Reconocer a Don Bienvenido el derecho a la percepción de las retribuciones reclamadas desde la fecha interesada en la reclamación presentada en la vía administrativa, la entrada en vigor de la Ley Orgánica 9/2015.

3º) Imponer las costas a la Administración demandada en la cuantía máxima por todos los conceptos de 500 euros (IVA incluido).

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo si el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA y a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/ª. Magistrado/ a Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 19 de febrero de 2018 , fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.