Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 69/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 227/2016 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente: D. Carlos Altarriba Cano, Magistradas Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Dª Lucia
Débora Padilla Ramos y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 69
En la ciudad de Valencia a 6 de febrero del 2019
Visto el recurso de apelación nº 227/2016, interpuesto por VIVIENDAS EDIVAL SA contra la Sentencia
nº 11 /2016 dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia en el
procedimiento ordinario nº 58 /2014; en la que ha comparecido como apelada el AYUNTAMIENTO DE FOIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 18.1.2016 cuyo fallo desestimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 21.5.2018 16.1.2019, siendo acordado por providencia de fecha 10.7.2018 dejar sin efecto el señalamiento y dar traslado las partes de la sentencia nº 226 /2018 y tras el trámite de alegaciones fue señalada la deliberación, votación y fallo en fecha 16.1.2019 y por providencia de fecha 17.1.2019 fue conferido traslado a la parte apelante de la Sentencia 485/2016 para que formulara alegaciones presentando escrito el 29.1.2019 en el que manifestó lo que tuvo por conveniente.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Foios de 28 de noviembre del 2013 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de fecha 4.7.2013, que aprobó el proyecto de reparcelación económica, memoria de retasación de cargas y cuenta de liquidación definitiva de la Unidad de Ejecución única del sector de suelo urbano del Plan General de ordenación urbana de Foios.

La sentencia considera aplicable la LUV y el ROGTU y que la ejecución del programa ha sido realizada por gestión directa, expone que el art. 168 de la LUV impide que mediante la retasación de cargas aumente el beneficio empresarial del urbanizador, pero que no resulta aplicable a la administración, invocando el art. 128 de la citada ley, no siendo aplicable el límite en la liquidación definitiva del precio máximo del artículo 127.2.e) con remisión a una sentencia de esta Sala.

En cuanto a la existencia de cosa juzgada en virtud de la sentencia firme de junio del 2012, dictada el procedimiento ordinario 537 /2010 que anuló la quinta cuota y la existencia de desviación de poder, no resulta de aplicación porque la resolución aquí impugnada fue dictada bajo la vigencia de la LUV y resulta de aplicación el artículo 128.4 de la LUV.

En lo que respecta a la improcedencia de que sea la recurrente la que debe abonar la indemnización, por exceso de adjudicación correspondiente a una determinada parcela por eliminarse el aprovechamiento urbanístico, que se había atribuida a los caminos públicos y que se materializó en dicha parcela, considera que los derechos y deberes urbanísticos se constituyen como 'obter rem' al trasmitirse la propiedad, por estar vinculados a la titularidad del bien conforme el artículo 25 de la LUV y 19 del Real decreto legislativo 2/ 2008 y por ello, sí con motivo de la indemnización por exceso de adjudicación, la parte actora, entiende que se producen un exceso en el precio pactado de la compraventa, deberá hacer valer sus derechos mediante el ejercicio de acciones, ante la jurisdicción competente.

Por último, en lo que respecta al motivo de impugnación relativo a la aplicación de coeficiente de ponderación, la sentencia constata que en el cuadro de reparcelación obrante en el expediente de la finca inicial 44, sólo da como resultado la finca 1 E y no las fincas 3J ni 1J, que provienen de otras fincas iniciales respecto la FR1J y lo mismo y los caminos 1, 2,3 y 4 respecto a la FR3J.

En cuanto al error en la valoración de las unidades de aprovechamiento y su consiguiente error en la redistribución de cargas, no puede considerarse que el informe pericial que adjunta la actora, determine una de la valoración errónea del Ayuntamiento, sino únicamente que se han seguido criterios distintos al efectuar los cálculos.



SEGUNDO: En el recurso de apelación la actora alega I.-Falta de motivación de la sentencia, improcedencia de la sexta cuota, incongruencia omisiva con vulneración de la tutela judicial efectiva respecto a la impugnación de la sexta cuota.

La sentencia de instancia se pronuncia sobre la denominada por la sexta cuota exponiendo de un lado, que nos encontramos en gestión directa y no es aplicable el artículo 168.4 de la LUV siendo de aplicación el artículo 128 de la LUV, y de otro que no es objeto de discusión la efectiva realización de las obras cuyo coste se repercute a los propietarios desestimando en consecuencia la cosa juzgada.

En consecuencia no hay incongruencia omisiva, ni vulneración de la tutela Judicial efectiva puesto que la sentencia apelada contiene un pronunciamiento claro, concreto y preciso al respecto de la sexta cuota, siendo asunto diferente que la apelante no esté de acuerdo con este pronunciamiento.

II .- Existencia de cosa juzgada: Añade la existencia de cosa juzgada y desviación de poder por cuanto la quinta cuota ya fue objeto del procedimiento judicial en el que recayó sentencia resolviendo la improcedencia de la misma y a pesar de haberse anulado y proceder a la devolución de la misma, las obras que la justificaron se vuelven a incluir en la retasación de cargas incumpliendo lo dictado la sentencia, siendo improcedente que se incluyan en la retasación en la sexta cuota, con el fin de no cumplir lo dispuesto en la sentencia del juzgado contencioso-administrativo mencionado, sin que la sentencia objeto de apelación diga nada al respecto .

La Sala en lo que respecta a la Sentencia 226 / 2018, unida al rollo de apelación, considera que no resulta de aplicación al caso que nos ocupa por referirse a un Proyecto de reparcelación de la U.E. del Sector Avenida Mediterráneo - Avda del Cid del suelo urbano del PGOU, que no es el Proyecto de reparcelación de la U.E. del sector del Sector Sur del PGOU, que nos ocupa en estos autos.

En esta Sala y Sección ha sido dictada la Sentencia 410 /2018 en el recurso de apelación 485/2016 que resolvió respecto al mayor importe del coste de las obras de urbanización, objeto de la sentencia de fecha 8.

6 .2012 en el PO 537/2010 que anuló el Decreto de Alcaldía 151 /2010, considerando que el Ayuntamiento dictó Decreto 463 / 2012 que devino firme en derecho, no siendo impugnado por la mercantil actora en aquel recurso de apelación y que tampoco fue impugnado por la mercantil apelante en estos autos puesto que la resolucion originaria que la apelante impugnado en los autos seguidos en la instancia fue el Acuerdo del pleno de 4.7.2013 y no el Decreto 463/2012.

Y es que en efecto, siendo de aplicación la LUV en la aprobación del Proyecto de reparcelación económica, que nos ocupa y teniendo en cuanta que el programa ha sido ejecutado mediante gestión directa, habiendo sido ejecutada la obra, extremo que no ha sido desvirtuado, el Ayuntamiento tal y como resolvió la sentencia de instancia puede repercutir la totalidad de las cargas de urbanización previstas en la ley, sin limitación del 20% en la liquidación definitiva conforme el artículo 127. 2 e) y 128.4 de la LUV.

En lo que respecta a las consideraciones acerca de que las modificaciones del Proyecto de reparcelación, no derivan de causas objetivas e imprevisibles para el agente urbanizador y que las obras que ahora se repercuten en la sexta cuota son las mismas que fueron anuladas en al sentencia del Juzgado de lo contencioso nº2 por no tener carácter objetivo e imprevisible, con remisión al informe que consta en el doc nº 4 unido al escrito de demanda, la Sala resuelve que este extremo no está acreditado.

En efecto el Informe pericial doc nº 4 aportado con su escrito de demanda no fue admitido como prueba documental, ni pericial, ni sometido contradicción, puesto que consta en los autos seguidos en la instancia que por Auto de fecha 13.1.2015, no fue admitida prueba alguna a la actora, por haber precluido el trámite establecido en el artículo 60.1 de la LJCA , siendo esta Auto confirmado por Auto de fecha 17.3.2015 y sin que la parte ahora apelante solicitara en la interposición del recurso de apelación recibimiento a prueba, como consta en el Decreto de admisión de fecha 18.5.2016 y por ello no puede estimarse la vulneración de la tutela judicial efectiva puesto que la apelante tuvo ocasión de solicitar recibimiento a prueba en aplicación del artículo 85.3 de la LJCA y practica de la prueba que le fue denegada, en primera instancia en sede de apelación y no lo hizo.

En consecuencia la apelante no ha justificado que las obras que el Ayuntamiento repercute a los propietarios en la sexta cuota, sean las mismas que fueron anuladas por el Juzgado nº 2 en la Sentencia de fecha 8.7.2012 no siendo suficiente la invocación de la jurisprudencia relativa a este extremo y la remisión al expediente administrativo para justificarlo puesto que en el caso concreto que nos ocupa, estamos ante una reparcelación económica llevada a cabo por gestión directa por el Ayuntamiento.

En cuanto al carácter prescriptivo del plazo de 5 años, desde la aprobación del proyecto de reparcelación, hasta la aprobación provisional olvida también el recurrente que nos encontramos ante una reparcelación económica aprobada en julio del 2013 junto con la memoria de retasación de cargas y la cuento de liquidación definitiva Ahora bien, tal y como dijimos en la citada Sentencia 410 /2018, debe estimarse parcialmente el recurso en lo que respecta a la cuota denominada sexta respecto a los honorarios profesionales derivados de los recursos interpuestos contra el Ayuntamiento y el pago de costas a las que haya sido condenado la administracion no resultan los honorarios profesionales peor informes jurídicos, ni técnicos propios de los instrumentos de planeamiento, programación y gestión.

Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso respecto a la no consideración de cargas de urbanización de los gastos que se han detallado.



TERCERO: Continuando con las alegaciones de la apelente.

III.-En lo que respecta a la improcedencia de la indemnización por exceso de adjudicación correspondiente a la parcela FR3j, como consecuencia de la eliminación del aprovechamiento urbanístico atribuido de los caminos públicos, debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, ya la actora era, en la fecha en la que fue dictado el Acuerdo de 4.7.2013, la propietaria de la finca de resultado y por tanto es ella quien debe hacer frente a la indemnización por exceso de adjudicación, que deriva de la normativa urbanística, debiendo en su caso si interesa a su derecho, ejercitar la acción oportuna, ante la jurisdicción civil, que resulta la competente en materia de compraventa , si considera que ello determina un exceso en el precio pactado de la compraventa.

IV.- Error en la valoración de la prueba. Incorrecta aplicación de los coeficientes de ponderación. Error en la distribución de cargas . Alega el recurrente que siendo el 80% de edificabilidad del sector de renta libre se otorga a la vivienda protegida el coeficiente 1 y que ello tiene como consecuencia que el criterio de reparto de cargas por metro cuadrado junto a la aplicación de coeficientes correctores, vulnere el principio de distribución de beneficios y cargas, no obstante esta alegación carece de sustrato probatorio como veremos a continuación.

La apelante impugna la técnica empleada por el Ayuntamiento a la hora de fijar el coeficiente corrector de ponderación con respecto a las parcelas que le fueron adjudicadas de Protección Oficial, al no aplicarle ningún coeficiente de ponderación por ser el 80 % de la edificabilidad del sector de renta libre y sin embargo ser el coeficiente 1 para la vivienda protegida, que resulta un valor residual del sector en lugar de aplicarlo al uso más característico la vivienda de renta libre .

Añade que en el reparto de cargas por metro cuadrado, junto a lo anterior vulnera el principio de distribución de beneficios y cargas, al mantener el mismo criterio para los distintos usos y se remite al Informe pericial doc nº 4 aportado con su escrito de demanda que no fue admitido como prueba documental, ni pericial, ni sometido contradicción, puesto que consta en los autos seguidos en la instancia que por Auto de fecha 13.1.2015 no fue admitida prueba alguna a la actora por haber precluido el trámite establecido en el artículo 60.1 de la LJCA , siendo este Auto confirmado por Auto de fecha 17.3.2015 y sin que la parte ahora apelante, solicitara en la interposición del recurso de apelación recibimiento a prueba, como consta en el Decreto de admisión de fecha 18.5.2016 y por ello no puede estimarse la vulneración d de la tutela judicial efectiva puesto que la apelante tuvo ocasión de solicitar recibimiento a prueba y practica de la prueba que le fue denegada en primera instancia en sede de apelación y no lo hizo.

En consecuencia no habiendo acreditado la apelante los extremos referentes a la incorrecta aplicación de coeficientes de ponderación y distribución de cargas esta pretensión debe ser desestimada confirmando la sentencia de instancia.

V.- Error en la valoración de la prueba respecto a la atribución de exceso y defectos de aprovechamiento.

Las alegaciones de la actora no acreditan sin más los extremos que alega puesto que del examen del documento nº 7 y documento nº 8 no se deduce el error en la atribución de exceso y defectos de aprovechamiento en las parcelas que enumera FR3J,FR1J y FR1E y en todo caso si se trata de un error material como parece de deducirse de las alegaciones debería haberlo justificado mediante informe técnico correspondiente como veremos a continuación .

VI .- Por ultimo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberle sido admitida los medios de prueba propuesto en primera instancia no puede ser tenido en consideración puesto que como hemos dicho , la parte ahora apelante no solicitó en la interposición del recurso de apelación recibimiento a prueba, como consta en el Decreto de admisión de fecha 18.5.2016 y por ello no puede estimarse la vulneración d de la tutela judicial efectiva puesto que la apelante tuvo ocasión de solicitar recibimiento a prueba y la práctica de la prueba que le fue denegada en primera instancia, en sede de apelación conforme al artículo 85. 3 de la LJCA, y no lo hizo.

Por lo expuesto y razonado procede la estimación parcial del recurso.



CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley, fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso nº 227/2016 , interpuesto por VIVIENDAS EDIVAL SA contra la Sentencia nº 11 /2016 dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia en el procedimiento ordinario nº 58 /2014.

I.-Anulando parcialmente la resolución impugnada, en lo que respecta a la cuota denominada sexta, respecto a los honorarios profesionales derivados de los recursos interpuestos contra el Ayuntamiento y el pago de costas a las que haya sido condenado la administracion no resultan los honorarios profesionales peor informes jurídicos ni técnicos propios de los instrumentos de planeamiento , programación y gestión .

II.-Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás.

III.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.