Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 69/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15600/2017 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00069/2020
-Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
Correo electrónico: sala4.contenciosoadministrativo.tsxg@xustiza.gal
N.I.G: 15030 33 3 2017 0001574
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015600 /2017 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. AC REUNIDOS SL
ABOGADO RAFAEL EDUARDO ANTUÑA EGOCHEAGA
PROCURADOR D./Dª. MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
MARIA DOLORES RIVERA FRADE PDTA.
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, cuatro de febrero de dos mil veinte.
En el recurso contencioso-administrativo número 15600 /2017, interpuesto por AC REUNIDOS SL, representada
por la procuradora DÑA.MARIA FARA AGUIAR BOUDIN, dirigida por el letrado D.RAFAEL EDUARDO ANTUÑA

EGOCHEAGA contra ACUERDO TEARG 28/7/17 SOBRE IMPUESTO SOCIEDADES 2012-2013 Y 2014 . Es
parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA,
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 14.819,05 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del presente recurso jurisdiccional los acuerdos dictados por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia el 28 de julio y 16 de octubre de 2017, en las reclamaciones números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , NUM004 y NUM005 , sobre liquidaciones practicadas por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2012, 2013 y 2014 y sanciones dimanantes de estas.

La sociedad recurrente aplicó en las declaraciones presentadas por dicho impuesto y ejercicios el tipo de gravamen previsto en el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS) para las empresas de reducida dimensión.

La Administración tributaria considera improcedente dicho tipo de gravamen, y aplica el general, al considerar que la actora, dedicada al arrendamiento de inmuebles, no realiza actividad económica dado que no cumple con los requisitos previsto en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF).

El presente recurso se articula en torno a que basta constatar la cifra de neta declarada por los arrendamientos de inmuebles de tales ejercicios para determinar la existencia de actividad económica, sin que pueda exigirse ningún requisito no previsto expresamente en el TRLIS. No obstante, se alega el cumplimiento de los requisitos que previstos en la LIRPF: local afecto a la actividad y empleado por cuenta ajena, a jornada completa. Se insiste en que el único requisito que ha de cumplir la entidad para la aplicación del tipo reducido es no superar el importe de la cifra de negocios establecida en la Ley. En cuanto a las sanciones se aduce ausencia de culpabilidad al actuar al amparo de una interpretación razonable de la norma y falta de motivación.

Por el abogado del Estado se insiste en los argumentos plasmados en los acuerdos recurridos.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha declarado con reiteración, por ejemplo en la sentencia de 20 de mayo de 2015, recurso 15353/2014 -ECLI: ES: TSJGAL: 2015:3583- que a las sociedades de mera tenencia de bienes ha de aplicarse el tipo general y no el previsto para empresas de reducida dimensión, pues es inherente al incentivo fiscal cuestionado, la realización de una actividad económica que no la conforma la mera gestión de un patrimonio propio. En dicha sentencia se citaban otras anteriores de esta Sala de 16 de octubre de 2013 (recursos 15182/2013 y 15675/2012), 2 de octubre de 2013 (recurso 15788/2012), 6 de noviembre de 2013 (recurso 15006/2013 ), 4 de diciembre de 2013 (recurso 15183/2013 ), sentencia de 80/2014, de doce de febrero ( recurso 15333/2013) en las que se reproducía el criterio del TEAC, plasmado en la resolución de 30 de mayo de 2012, así como la doctrina judicial ( sentencias de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2011 y 18 de octubre de 2012) y jurisprudencia ( STS 5/7/2012) en tal sentido; en todas ellas se destacaba que frente a la pretensión del recurrente, no es la cifra de negocios lo exclusivamente relevante, sino que además es preciso que el arrendamiento de inmuebles pueda considerarse una actividad económica o empresarial, para lo cual se exige de una organización autónoma de medios materiales y humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

Tampoco comparte este Tribunal los argumentos de la demanda ni los del informe pericial sobre la no exigibilidad en el marco del impuesto sobre sociedades de los requisitos previstos en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, a los efectos de definir qué debe entenderse por actividad económica y cómo deben constatarse. Es cierto que el TRLIS, en redacción aplicable al caso de autos, no definía tales términos pero ello no justifica la inexigibilidad de los requisitos previstos en la LIRPF; como señalamos en la sentencia de 3 de abril de 2019, recurso 15080/2018, con cita de otra anterior de 22/12/2014, recurso 15129/14, la utilización de un elemento legal que permite definir el alcance de la actividad económica, ... no afecta ...al principio de reserva de ley, pues por parte de la Administración no se han exigido requisitos carentes de sustrato legal siendo de recordar...

no se trata de aplicar indebidamente la Ley 27/2014 LIS a supuestos no regulados por la misma , sino de su valoración como un mero elemento interpretativo más que desde luego no permite desvirtuar la razonabilidad de la conclusión favorable a que en la aplicación de la previsión sobre " actividad económica ... " , contenida en el mencionado ... Real Decreto Legislativo 4/2004, se atienda a la que cabe considerar como exigencia mínima relativa a ... lo previsto en el artículo 27 de la Ley 35/2006 , de 28 de noviembre , del impuesto sobre la renta de las personas físicas .

Por tanto, conforme al artículo 27 de la LIRPF se reputan actividades económicas aquellas en las que se emplean de factores de producción, de capital y trabajo, ordenado por cuenta propia dichos medios, asumiendo los riesgos que puedan originarse, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular, para el caso de personas físicas o jurídicas dedicadas al arrendamiento de bienes inmuebles el apartado 2 de dicho precepto en redacción aplicable al caso enjuiciado, establecía que: ' Se entenderá que el arrendamiento ... se realiza como actividad empresarial, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b) Que para la ordenación de aquella se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

El primero de estos requisitos fue suprimido con la reforma operada por la Ley 26/2014, de 27 de noviembre (apartado dieciséis del artículo primero).

La entidad demandante sostiene que se cumplen ambos requisitos y al menos formalmente, así es pues cuenta en los ejercicios que nos incumben con un local que declara afecto exclusivamente a la actividad y con una empleada por cuenta ajena y a jornada completa, según resulta de la documental aportada.

Conviene destacar que con el marco normativo aplicable al caso, se dictaron diversas sentencias por el Tribunal Supremo (entre otras, las de 16.04.2012, 02.02.2012, 10.01.2013, 07.12.2016) y otros Tribunales ( SAN 13.10.2011, 19.07.2012, 28.06.2012, 14.02.2013) en el sentido de considerar que la concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 27.2 LIRPF ( artículo 25.2 Ley 40/1998) determinan una presunción iuris tantum de que los rendimientos se generan en el ejercicio de la actividad económica de arrendamientos de inmuebles, y que en ausencia de alguno de ellos, la efectiva realización de tal actividad económica puede acreditarse por cualquier medio de prueba válido.

La doctrina administrativa, sin embargo, era contraria a esta última posibilidad y, aunque asumiendo la jurisprudencia citada en alguna resolución se admitió la posibilidad de acreditar la existencia de actividad económica y no mera tenencia de bienes por otros medios de prueba (resoluciones de 20 de diciembre de 2012), el TEAC a partir de la de 28 de mayo de 2013, vuelve a exigir el cumplimiento de ambos requisitos, con la única excepción de la externalización de la gestión de la actividad de arrendamiento ( contestaciones de la DGT a las consultas V2757-16 (JUR 2016, 229637) , V2095-16 (JUR 2016, 211057) , V3706-15 (JUR 2016, 38734) , V3385-15 (JUR 2016, 34935), V3380-15 (JUR 2016, 34895) , V3383-15 (JUR 2016, 34896) , entre muchas otras.

Pues bien, la concurrencia formal de ambos requisitos traslada a la Administración la carga de la prueba sobre la inexistencia de la actividad económica. En el supuesto enjuiciado, la prueba practicada se centra en la existencia de empleada por cuenta ajena y a jornada completa; se argumenta por la Administración que la empleada doña Josefina es hermana del administrador de la sociedad y socio del 50% de las participaciones sociales de la sociedad, y no lleva efectivamente la gestión de la actividad en atención a que, según el acta de Inspección de fecha 06.06.2014, número NUM006 , en visitas giradas 09.04.2013 y 07.04.2014, en la oficina sólo se encuentra el administrador; que en fechas 13/06/2013, 25/09/2013, 14/03/2014, 03/04/2014, 04/04/2014 (en este día en dos veces en distintas horas), 09/04/2014 (en este caso dos veces, una de ellas en horario de tarde) y 15/04/2014, todas en horario dentro de la jornada de trabajo que figura en el contrato de la empleada se constató que el local estaba cerrado; los Agentes tributarios hacen constar en diligencia que de acuerdo con manifestaciones de los locales vecinos el local habitualmente está normalmente cerrado; en requerimiento a la Sociedad Estatal de correos, se manifiesta que en nueve años de reparto, el local normalmente está cerrado (salvo en contadas ocasiones) y lo normal es dejar la correspondencia por debajo de la puerta. Por tanto, la plantilla es nula según la AEAT; no cumple el requisito de disponer al menos de una persona contratada con contrato laboral y a jornada completa.

Ante todo debemos advertir que el órgano de gestión no cuestiona propiamente el requisito del local afecto exclusivamente a la actividad, lo que introduce indebidamente en contra del recurrente el TEAR en su acuerdo; lo que sustenta el criterio de gestión (al que debe limitarse la controversia en sede judicial) es la concurrencia del otro requisito del artículo 27.2 LIRPF. La AEAT considera ficticia la contratación de la hermana del actor toda vez que en ninguna de la visitas giradas o entregas del servicio de correos se halla en el local. Pese a la mención y transcripción parcial del acta de inspección a la que se alude en todas las liquidaciones, no consta en el expediente los concretos datos de los repartos dirigidos al local. Solo se reseña que normalmente está cerrado y que se le deja la correspondencia por debajo de la puerta. Lo cual no excluye la presencia de la empleada en la oficina que no tiene por qué ser constante e ininterrumpida durante la jornada laboral, dada la ubicación de los inmuebles en distintas localidades y las obras de reforma, mantenimiento y conservación de que fueron objeto en los años de referencia, conforme a las facturas aportadas en vía administrativa.

En cuanto a las visitas de Inspección al local, afectan a 9 días de los dos años en que se efectúan, por lo que no puede generalizarse tal situación, sin que tampoco consten identificados los testigos de los establecimientos cercanos que se dice manifiestan la situación del local.

En suma, entendemos que los datos que obran en el expediente administrativo resultan insuficientes para destruir la presunción iuris tantum de ejercicio de actividad económica derivada de la concurrencia formal y no desvirtuada de los requisitos del artículo 27.2 LIRPF.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional no se imponen las costas procesales, dado el razonable margen interpretativo apreciable en el caso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AC Reunidos, S.L. los acuerdos dictados por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia el 28 de julio y 16 de octubre de 2017, en las reclamaciones números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , NUM004 y NUM005 , sobre liquidaciones practicadas por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2012, 2013 y 2014 y sanciones dimanantes de estas.

2. Anular dichos acuerdos por ser contrarios a Derecho.

3. No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.